מה הייתם אומרים לו היה מתברר שסגן הרמטכ"ל מתדרך את הממשלה או את הקבינט, ומוסר להם מהזירה הביטחונית דיווחים על אירועים שלא היו ולא נבראו? מה הייתם אומרים לו המשנה לנגידת בנק ישראל היה מגיש לממשלה או לבית המשפט חוות דעת כלכלית שמבוססת על נתונים מצוצים מהאצבע? ובכן, זה בערך מה שעשתה לאחרונה אחת הפרקליטות הבכירות במשרד המשפטים, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד דינה זילבר.
הטור הזה מלווה את התנהלותה של זילבר כמעט מהרגע שבו נכנסה לתפקידה לפני כארבע שנים. הבוס שלה, היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, הגדיר בנאום שנשא השבוע בוועידת "כלכליסט" את הדרך שבה הוא רואה את תפקיד משרדו. "שלטון החוק אין משמעו שלטונו של היועץ המשפטי", הסביר, "הדרג המדיני הוא הדרג הנבחר, הוא בעל הסמכות לקביעת מדיניות הממשלה והוא גם זה שנושא באחריות להחלטותיו".
זילבר, מס' 2 של היועץ מנדלבליט, תופסת את תפקידה באופן הפוך לגמרי. במקרה הטוב היא רואה את עצמה כחלק מקובעי המדיניות, במקרה הפחות טוב כמי שנשלחה לסנדל אותם כשהם פועלים בניגוד לאופן שבו היא הייתה פועלת לו הייתה יושבת שם במקומם. פעם אחר פעם האג'נדה הפוליטית שלה מתנגשת בזו של הממשלה, של ארגונים שמזוהים עם הימין, או של מפעל ההתיישבות. פעם אחר פעם היא מנסה לטרפד מהלכים ויוזמות שאינם לרוחה.
ואחרי כל זה, נראה שכל מה שפורסם עד היום בעניינה של דינה זילבר מחוויר לעומת הסיפור שייחשף כאן בשורות הבאות.
זילבר, כך מסתבר, הנפיקה בשנה האחרונה בשתי הזדמנויות חוות דעת מנומקות שמתבססות בין השאר על הלכות משפטיות של בית המשפט העליון, שכלל אינן קיימות, במטרה לשכנע את הממשלה לפעול לפי השקפתה. בפעם הראשונה מדובר היה בחוות דעת שניסתה למנוע העברה של קרקע בעיר העתיקה בירושלים לניהולה של עמותת אלע"ד. בפעם השנייה זה קרה כחלק מניסיון של זילבר לעצור את החוק המסדיר את פעילותה של החטיבה להתיישבות.
ההלכה שלא הייתה
החטיבה להתיישבות פועלת כגוף ביצועי שעוסק ביישום מדיניות הממשלה ביהודה ושומרון, בגליל ובנגב. בפברואר 2015, אחרי שנים שבהן הייתה החטיבה מושא להתקפות קשות מצדו של כל מי שמתנגד לבנייה ביהודה ושומרון, פרסמה זילבר חוות דעת משפטית שעסקה בקשר שבין הממשלה לחטיבה. השורה התחתונה של חוות הדעת הזאת קבעה, בין היתר, שהממשלה מאצילה לחטיבה באופן פסול סמכויות ביצוע שלפי החוק מוקנות רק לה עצמה, ומכיוון שכך היא הורתה למדינה להפסיק מיידית העברת תקציבים לחטיבה.
ביולי 2015, כשוועדת השרים לחקיקה אישרה הצעת חוק של ח"כ בצלאל סמוטריץ', שנועדה לאפשר את המשך פעילותה של החטיבה תוך הכנסת כמה שיפורים בדרכי הפעולה שלה, זילבר התקשתה להסתיר את מורת רוחה.
לקראת הדיון שנערך כמה ימים אחר כך במליאה, כאילו הייתה חברת אופוזיציה מן המניין, זילבר העבירה לח"כ מרב מיכאלי חומרים שיסייעו לה לעמוד על הדוכן ולהסביר למה החוק - זה שהממשלה מנסה לקדם - הוא חוק רע. זו הייתה התערבות פוליטית גסה וזילבר ננזפה בעקבותיה על ידי שרת המשפטים איילת שקד.
בדצמבר האחרון הושלמה חקיקת החוק ובשבועות האחרונים, אחרי תקופה ארוכה שבה זילבר שמה מקלות בגלגלים, הוכנה במשרדי הממשלה טיוטה להחלטת ממשלה ("הצעת מחליטים") שתקבע מתווה ליישום החוק. המועד לדיון בסוגיה במשרד המשפטים נקבע ל־15 באוגוסט. יום קודם לכן העבירה זילבר ליועץ המשפטי מנדלבליט חוות דעת מנומקת המסבירה את הסתייגויותיה מהחוק. לא ניכנס כאן לכל ההסתייגויות של זילבר, רק נאמר שהקו שניסתה לקדם אמור היה לחנוק את החטיבה, בניגוד גמור לרוח החוק שעבר בכנסת בשלוש קריאות. זילבר הסבירה בעיקר שיש בעיה עם העובדה שהממשלה מאצילה סמכויות חשובות לחטיבה להתיישבות. "עמדתנו היא כי יש לצמצם את היקף ומגוון הסמכויות המועברות לחטיבה...", כתבה.
כאן אנחנו מגיעים לסיפור עצמו. זילבר, בניסיון להוכיח שהפסיקה הנוהגת בבית המשפט העליון מונעת אפשרות להאציל סמכויות מהממשלה לחטיבה, כמו שקובע החוק החדש, בחרה להישען על הלכה שקבעה לכאורה הנשיאה לשעבר דורית ביניש, בפסק הדין שבו פסלה ניסיון להקים בית סוהר פרטי בישראל.
זילבר מצטטת מדבריה של ביניש: "...אנו נוטים לפרש את הוראת סעיף 1 לחוק יסוד: הממשלה (סעיף הקובע כי "הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה" - ק"ל) באופן המעגן ברמה החוקתית את קיומו של 'גרעין קשה' של סמכויות שלטוניות, אותן הממשלה כרשות המבצעת של המדינה חייבת לבצע בעצמה ואסור לה להעבירן או להאצילן לידי גורמים פרטיים". זילבר גם מסבירה בחוות דעתה, "בפסק דין בתי הסוהר האמור, נדונה השאלה האם סעיף 1 לחוק יסוד הממשלה הוא סעיף הצהרתי בלבד, או שהוא נושא אף משמעות אופרטיבית. המדינה טענה כי מדובר בסעיף הצהרתי בלבד, אולם בית המשפט דחה עמדה זו, במסגרת הציטוט שהובא...".
קריאה פשוטה של פסק הדין הזה מגלה שזילבר, תוך השמטה גסה של הציטוטים שלא נוחים לה, המציאה הלכה שלא הייתה ולא נבראה. ביניש אכן תהתה אם ישנו גרעין קשה של פעולות שאותן הממשלה לא יכולה להעביר לביצוע של אף אחד אחר. תהתה ומיד הבהירה במפורש שהיא לא נדרשת לפסוק הלכה בנושא, משום שאת העתירה נגד הפרטת בתי הסוהר היא קיבלה מטעמים אחרים לגמרי.
ביניש גם מסבירה שאם היא תקבע שאכן יש "גרעין קשה" של פעולות שלא ניתנות להעברה מהממשלה לגוף אחר, היא תידרש להכריע היכן בדיוק עובר הגבול. אילו סמכויות בדיוק מותר להאציל ואילו לא. היא אפילו מדגישה שיש מקרים שבהם "ניתן להניח כי אין מניעה חוקתית מפני הפרטת חלק מכריע מהשירותים שמספקת המדינה", ואז היא מניחה את השורה התחתונה החשובה שאותה בחרה זילבר להשמיט: "...עניין זה מצוי בעיקרו במתחם שיקול הדעת של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. מכל מקום, נוכח התוצאה אליה הגענו איננו נדרשים לקבוע מסמרות... וניתן להותיר סוגיה זו בצריך עיון".
מה השורה התחתונה? שההלכה שציטטה זילבר לא הייתה, לא נבראה ולא משל הייתה. שבניגוד לקביעה של זילבר בחוות הדעת שלה - שלפיה בג"ץ דחה את עמדת המדינה, שקבעה שמותר להאציל סמכויות לגוף פרטי - בית המשפט אפילו לא היה קרוב לדחות את העמדה הזאת. ובעיקר, שקשה לייחס תום לב ל"טעות" הזאת של זילבר, שכן צריך להיות סנגור גדול מאוד שלה כדי להאמין שנסתרה מעיניה האמירה המאוד ברורה של ביניש שלפיה היא לא קובעת הלכה ולא פוסקת בעניין משום ש"איננו נדרשים לקבוע מסמרות... וניתן להותיר סוגיה זו בצריך עיון".
אגב, כמה שנים אחר כך חזר גם הנשיא הבא, אשר גרוניס, והבהיר שביניש לא קבעה שום הלכה בנושא הזה. גרוניס, שדן בעתירה בעניין היקף יצוא הגז הטבעי מישראל, הזכיר את אמירתה ההיא של ביניש שצוטטה באופן חלקי על ידי זילבר, וציין כי ביניש העלתה את הנושא "בלא לטעת מסמרות".
בקיצור, זילבר לקחה קטע שבו מהרהרת ביניש בקול כיצד היה ראוי לפסוק, הכריזה עליה כעל הלכה מחייבת, וגם קבעה שטענות המדינה בסוגיה הזאת נדחו בפסק הדין, קביעה שהיא פרי דמיון פרוע שבינו לבין האמור בפסק הדין אין ולא כלום, כל זה במטרה למנוע מהממשלה לקדם את מדיניות ההתיישבות שלה.
כדי להשלים את התמונה, נספר רק שבדיון שהתקיים במשרד המשפטים, למחרת הנפקת המסמך הזה של זילבר, היו מי שהעירו לה שחוות הדעת שלה נשענת על הלכה שאינה בנמצא. זילבר לא הגיבה.
דרורי נגד זילבר
אם היה מדובר באירוע חד־פעמי, אולי היה אפשר לפטור אותו בהסבר מתחכם כזה או אחר. כשזה קורה פעמיים, ובשתיהן מדובר בחוות דעת שיש מאחוריה עמדה פוליטית, זה כבר מתחיל להיות חשוד.
ברקע הפרשה השנייה עומד חוזה שנחתם בין החברה לשיקום הרובע היהודי לבין עמותת אלע"ד, חוזה שמעניק לאלע"ד את הזכות להפעיל את הגן הארכיאולוגי שבעיר העתיקה בירושלים, גן המצוי בשטח שבין שער האשפות לכותל הדרומי של הר הבית. עמותת אלע"ד מפעילה כבר שנים רבות עבור רשות הטבע והגנים את הגן הלאומי עיר דוד, הממוקם בסמוך, ונמצאת באופן מתמיד על הכוונת של שורת ארגוני שמאל שמנהלים נגדה ונגד פעילותה בירושלים העתיקה מלחמת חורמה.
במרץ 2014 הגישה זילבר למנדלבליט, אז מזכיר הממשלה, חוות דעת משפטית שמסבירה מדוע אסור לממשלה לאשר לעמותת אלע"ד לקבל את הזכויות במתחם. "עמדתנו היא כי מתחם הכותל המערבי והגן הארכיאולוגי הסמוך לו חייב להיות מנוהל ומופעל על ידי גורם ממשלתי ולא על ידי עמותה פרטית", כתבה. זילבר גם הסבירה למזכיר הממשלה כי העברת המתחם לתפעול של עמותה פרטית עומד בסתירה לעקרון יסוד "שניתן לו ביטוי בין היתר בפסיקת בית המשפט העליון".
בהמשך המסמך זילבר גם מפנה את מנדלבליט להלכה שקבע לכאורה בית המשפט העליון בבג"ץ אברמוביץ'. מדובר בתיק שעסק בסיפור דומה, לכאורה, של העברת זכויות בשני מתחמים בעיר העתיקה מידיה של החברה לשיקום הרובע היהודי, אחד לישיבת "אש התורה" והשני לעמותת "נר לרחל ובניה". שופטי בג"ץ, בראשותה של השופטת אילה פרוקצ'יה, דנו אז בעתירה שהגישו תושבים ברובע היהודי נגד העברת הזכויות לישיבה, דחו את העתירה ואישרו את העברת הזכויות.
זילבר, בניסיונה לשכנע את מנדלבליט לא להעביר את הזכויות בגן הארכיאולוגי לעמותת אלע"ד, כתבה בחוות הדעת שהגישה לו, שבבג"ץ אברמוביץ' המדובר ישנה קביעה יסודית של השופטת פרוקצ'יה, "לפיה מתחמי קרקע בעלי ייחוד היסטורי, ארכיאולוגי, תרבותי, דתי או לאומי, צריכים להישאר בידיה של הרשות הציבורית".
העמדה הזאת הביאה את בית משפט השלום לבטל את ההסכם עם עמותת אלע"ד, ואז הגיע הדיון בערעור להרכב של שלושה שופטים בבית המשפט המחוזי בראשותו של הנשיא, דוד חשין. את מה שעולל לחוות הדעת של זילבר סגן הנשיא, משה דרורי, שניסח את פסק הדין, מומלץ בחום לקרוא. זילבר יוצאת ממנו רע מאוד, כמי שהמציאה הלכה משפטית שאפילו בבית המשפט העליון לא שמעו עליה. גם כאן, כמו בסיפור הקודם, מסתבר, השמיע בית המשפט העליון כמה הרהורים. גם כאן, כמו בסיפור הקודם, ניסתה זילבר למכור את ההרהורים הבלתי מחייבים הללו כהלכה פסוקה.
"כאשר קראתי את טיעוני המדינה, ושמעתי ברוב קשב את הדברים של סגנית פרקליט המחוז, בשתי ישיבות, שבהם חזרה הטענה כי יש 'הלכת אברמוביץ'', עורר הדבר אצלי שאלה מיידית", כתב דרורי. "כמי שטורח להתעדכן בפסיקת בית המשפט העליון, לא הייתה זכורה לי הלכה כזו". דרורי מסביר כיצד יש להתייחס להערות של בית המשפט שעליהן בנתה זילבר את עמדתה. "משנדחו טענות היועץ המשפטי לממשלה, וכך גם נקבע בסיום פסק דינה של השופטת פרוקצ'יה... כל הנאמר לאחר מכן הינו בגדר 'אמרת אגב'... ערבוב אמרת אגב של בית משפט, כאשר בטעם הפסק נקבע ההפך, והזכרת אמרת
האגב, כאילו היא ההלכה - כל אלה אינם מתקבלים על הדעת, בטיעון משפטי סדור".
דרורי גם ממשיך ומסביר למה אם כבר אפשר להסיק משהו מעמדת שופטי העליון, זה את ההפך הגמור ממה שכתבה זילבר: "בית המשפט העליון, בדעת הרוב, קבע בצורה ברורה וחד־משמעית, כי החברה לפיתוח הרובע רשאית, גם מבחינת הסמכות וגם מבחינת הסבירות, להחכיר קרקעות לישיבה ולעמותה...". דרורי לא הרפה מזילבר ומחוות הדעת שלה. "כאשר זאת תמונת המצב של בג"ץ אברמוביץ'... ניצבת השאלה הבאה, כיצד אפשר לטעון - בשם המדינה - כי נקבעה 'הלכת אברמוביץ'', וכי הלכה זו, לשיטת המדינה, מחייבת את בית המשפט לא להכיר בהסכם שבין החברה לפיתוח הרובע לבין עמותת אלעד?".
שופטי המחוזי גם מזכירים לזילבר שהמדינה ערערה על פסק דינה של השופטת פרוקצ'יה בבג"ץ אברמוביץ' וביקשה לקיים דיון נוסף בהרכב מורחב, הליך ששמור למקרים שבהם אכן נפסקת הלכה חדשה בעלת משמעות רחבה, אלא שהשופט אליעזר ריבלין לא מצא שום הלכה חדשה. "אין מדובר כאן בהלכה חדשה בעלת השלכות רוחב שיצאה תחת ידו של בית משפט זה...", כתב המשנה לנשיאה ודחה את בקשת המדינה.
אז מאיפה בדיוק הבינה זילבר שבג"ץ אברמוביץ' יצר הלכה, ושההלכה הזאת משרתת את עמדתה? לא ברור. אבל השופט דרורי לא עצר כאן. "ושמא שגיתי, ולא הבנתי - כפי שהבינו טוב ממני הפרקליטות המלומדות המייצגות את המדינה - את בג"ץ אברמוביץ', ואולי גם שגגה נפלה עת המשנה לנשיאה תיאר את בג"ץ אברמוביץ' כפי שתיאר, ראיתי לנכון לבדוק כיצד נהגו שופטים בשש השנים שחלפו מאז בג"ץ אברמוביץ'; שמא, מי מהם ראה בבג"ץ אברמוביץ' את אותה הלכה שניסו ב"כ המדינה לשכנעני כי זוהי ההלכה. עיון בפסיקה המזכירה את בג"ץ אברמוביץ', מגלה כי אף אחד מפסקי הדין שבהם מאוזכר פסק דין זה, אינו רומז אפילו לאותה הלכה, שבה דגלה המדינה, ואשר אותה הציגה בפנינו בתיק זה, כ'הלכת אברמוביץ''... אין כל בסיס לראות בפסק הדין אברמוביץ' 'הלכה' ולא כל שכן הלכה יסודית של המשפט המינהלי, שאסור לסטות ממנה, ורק המדינה היא זו שמגלה לנו את 'סדרי בראשית על כנם'".
# # #
בשנת 1993 עמד שר המשפטים דוד ליבאי על דוכן הכנסת, וכה אמר בעניינה של מנהלת המחלקה האזרחית דאז, פליאה אלבק, לפני שהדיח אותה מתפקידה: "כממונה על המשרד מוטל עלי לשקול מה פשר התקלות החוזרות ונשנות בהתנהגותה של הפרקליטה גברת אלבק. התרשמתי מהמקרה הנוכחי, ולאחר עיון בתיקה האישי גם ממקרים קודמים וכן מהופעתה בפני ומההסברים שנתנה לנו, כי הגברת אלבק אינה מבחינה בין מתן חוות דעת משפטית מקצועית ובין נקיטת עמדה משיקולים שבתפיסת עולם, ואולי אף בגלל דעה מוצקה או קדומה שלה בעניין מסוים - דעה שהיא שיקול זר לחלוטין. מה שמטריד והטריד אותי אינו השקפה פוליטית או רמתה המקצועית המעולה של גברת אלבק, אלא התופעות החוזרות ונשנות אצלה של כושר הבנה פגום, שיקול דעת לקוי בנושאים מסוימים. דעותיה הפרטיות מקלקלות את שורת ההיגיון ואת נימוקיה, שאמורים להיות משפטיים וענייניים. בנסיבות אלו נבצר ממני, מהסיבות שנתתי, לשאת באחריות להחלטות שתקבל או לחוות דעת מקצועיות שהיא אמורה לתת...".
מעניין מה עוד צריכה דינה זילבר לעשות כדי ששרת המשפטים, איילת שקד, תתייצב על דוכן הכנסת ותישא נאום דומה.
# # #
ממשרד המשפטים נמסר בתגובה: "המשותף לשני הנושאים המוזכרים הוא העמדה המשפטית, שלפיה סמכויות שלטוניות מהותיות ומובהקות צריכות להיות ממומשות בידי הממשלה ולא לזלוג לגורמים פרטיים שאינם מייצגים בהכרח את האינטרס הציבורי הממלכתי.
"במסגרת המסמך המוזכר, נבחנה הצעת המחליטים בעניינה של החטיבה להתיישבות. בו הובהר כי יש לפרש את 'חוק החטיבה' בזהירות המתחייבת, מאחר שהוא מייצר מנגנון רחב לאצילת סמכויות שלטוניות מהותיות בתחום ליבה - תחום ההתיישבות, לגורם שאיננו ממשלתי, וכי הדבר עלול לעלות כדי סתירה לחוק יסוד הממשלה. בעניין זה הובאו דברי הנשיאה (בדימ') ביניש בפסק הדין המוזכר ביחס לפרשנות הוראות חוק זה. פרשנות זו, אשר בשונה מהמוצג, לא נשללה בפסיקה מאוחרת. כמו כן, הודגש במסמך כי הבעייתיות האמורה מקבלת משנה תוקף נוכח היעדרם מהחוק של מנגנוני פיקוח ובקרה ממשלתיים על פעולות החטיבה. יצוין, כי ההכרעה בדבר אופן הסדרת פעילות החטיבה להתיישבות במסגרת הצעת המחליטים האמורה, צפויה להתקבל על ידי היועץ המשפטי לממשלה.
“בדומה לכך, בעקבות החלטת החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים להעביר את אתר הגן הארכיאולוגי שבמתחם הכותל המערבי לתפעול עמותה פרטית, עמותת אלע״ד, ניתנה חוות דעת מטעמה של גב' זילבר, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ), המבהירה כי מתחם הכותל המערבי והגן הארכיאולוגי הסמוך לו חייב להיות מנוהל ומופעל על ידי גורם ממשלתי, ולא על ידי עמותה פרטית או גורם פרטי אחר. זאת, בהתחשב בעובדת היותו אתר בעל אופי לאומי וציבורי מובהק מהמעלה הראשונה, וכן בהתחשב ברגישות התרבותית, הדתית והמדינית המאפיינת את המתחם.
"חוות הדעת התייחסה לפגמים שונים שנפלו בהחלטת החברה לשיקום הרובע היהודי, לטעמים המשפטיים המובילים למסקנה שלפיה אתר זה צריך להיות מנוהל ומופעל על ידי גורם ממשלתי ולאמצעים שבהם ניתן לנקוט נוכח החלטת החברה לשיקום הרובע. חוות הדעת אושרה על ידי היועץ המשפטי לממשלה הקודם ונשלחה על דעתו.
"לאחר הוצאת חוות הדעת ונוכח כוונת החברה לשיקום הרובע לממש את החלטתה בדבר העברת השטח לתפעול עמותת אלע"ד, שהנה עמותה פרטית, הוגשה לבית משפט השלום בקשה למתן צו מניעה שימנע את העברת השטח המתוכננת. בית משפט השלום קיבל את בקשת המדינה. על פסק דינו של בית משפט השלום הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי החליט לא לקבל את פרשנות המדינה ביחס לפסק הדין בעניין אברמוביץ' וביחס להיבטים אחרים שנכללו בטיעוני המדינה. המדינה סברה כי נפלה טעות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ועל כן הגישה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון הורה על עיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי (ממנו מצטט הכתב) ועל קיום דיון בבקשת המדינה. הדיון בבקשת רשות הערעור טרם התקיים.
"יודגש, כי חוות הדעת שאושרה על ידי היועץ המשפטי לממשלה הקודם התייחסה להלכות שיצאו מלפני בית המשפט. גם אם בית המשפט המחוזי החליט לא לקבל את פרשנות המדינה ביחס להלכות אלו, וכאמור בעניין זה תלוי ועומד הליך בבית המשפט העליון, הטענה כי בחוות הדעת צוטטו הלכות שאינן קיימות היא מחוסרת כל בסיס ומטעה".