הימים האחרונים מזמנים מבוכה דווקא לישראלים ציונים, שכועסים על בג"ץ בגלל התערבות היתר שלו בחקיקה ובהחלטות לגיטימיות של הממשלה. הצדק והתבונה הטמונים בשתי ההחלטות האחרונות של בג"ץ, בעניין גיוס החרדים ותעודות ההכשר במסעדות, ממחישים שוב עד כמה אסור להסתער עם בולדוזר על המוסד הזה, כי שוב קיבלנו המחשה לחשיבות בג"ץ בעל שיניים, שמסוגל לסייע לרוב הציוני להציל את עצמו מעצמו.
אלא שהמתקפה הכוללת של שופטי בג"ץ על החקיקה ומדיניות הממשלה, במיוחד זו שנרשמת בדמדומי הכהונה של מרים נאור, מחדדת את הכשל שקיים במצב הנוכחי. היא ממחישה שהממשלה והכנסת שוכנות, למעשה, בהיכל בית המשפט העליון, עובדה לא בריאה, גם כאשר החלטות בג"ץ מוצדקות יותר מאלו של הכנסת והממשלה. ודווקא לנוכח החלטות נכונות של בג"ץ, חייבים לגבש נוסחה שתאפשר שלטון וביקורת שיפוטית אפקטיבית, בלי לבלבל את היוצרות ובהתאם לעקרונות היסוד של המדינה הציונית והדמוקרטית.
שתי החלטות שהתקבלו בחודש האחרון מחדדות את המבוכה. האחת, מוצדקת מאין כמותה, זו שביטלה את התיקון לחוק שירות ביטחון שכפו החרדים על הקואליציה, בעניין אי־הגיוס לצה"ל. שהרי בג"ץ חייב היה להתערב בחקיקה שסותרת את מגילת העצמאות, את האתוס הלאומי ואת עקרון השוויון. והרי מתן פטור לצעירים החרדים מחובת השירות הלאומי נעשה מתוך כפייה, בניגוד לעמדה המהותית של מרבית חברי הקואליציה, שנאלצו להצביע בעד. דווקא בג"ץ סייע להם ולמרבית הציבור הישראלי להגשים את דעת הרוב ועקרונות היסוד שלו.
ההחלטה השנייה שגויה ותלושה מאין כמותה: זו ההחלטה שמנעה מהממשלה להיאבק באפקטיביות בהסתננות האפריקאית הבלתי חוקית לישראל וקבעה שאין להחזיק במעצר מסתנן שמסרב לעבור למדינה שלישית מעבר ל־60 יום.
אלא שאותו קו פסול מאפיין את שתי ההחלטות, המוצדקת והשגויה. שתיהן מבוססות על קונסטרוקציה משפטית־חוקתית מומצאת, ולמעשה על השקפת העולם האישית של היושבים בדין. הן נובעות מתוכן תלוש שניתן לשני חוקי יסוד שחוקקו ברוב רזה בכנסת, ואשר ניתן להם מעמד של חוקה ללא ביסוס והצדקה. אפשר להפריד בין שתי ההחלטות, לתקף אחת ולפסול את השנייה, רק באמצעות עקרונות היסוד של המדינה, כפי שאלו באו לידי ביטוי, בין היתר במגילת העצמאות.
הרבה לפני חקיקת חוקי היסוד השנויים במחלוקת קיבל בג"ץ החלטות מכוננות שביטלו לא פעם את מעשי הממשלה והכנסת. כך למשל, בפרשת "קול העם", כאשר לא נדרשה חוקה מומצאת כדי להעניק לחופש הביטוי את עיגונו הראוי. החלטות מהסוג הזה התקבלו בהסכמה ובהשלמה רחבה, מכיוון שהן לא חתרו תחת עקרונות היסוד של החברה הישראלית, נהפוך הוא.
הקו שמפריד בין שתי ההחלטות האחרונות של בג"ץ – בעניין הגיוס והמסתננים - הוא הקו שצריך לאמץ בעתיד. בג"ץ רשאי וחייב לפסול החלטות ודברי חקיקה שסותרים את ערכי המדינה הציונית הדמוקרטית, הבאים לידי ביטוי במגילת העצמאות. ההחלטה בעניין המסתננים סותרת את שני אלו, וההפך נכון לגבי ההחלטה בעניין הגיוס.
כך יוכל בג"ץ להמשיך להוות סמכות עליונה שתמנע שרירות שלטונית שוטפת, ובד בבד יוכל להתערב בחקיקה ובהחלטות שלטוניות יסודיות, רק כשאלו יפרו את העקרונות המוסכמים על כלל החברה ועומדים בבסיס מגילת העצמאות, בעיקר בתחום הלאומי. בג"ץ כזה יוכל להיות אקטיביסטי ונושך, כי הוא לא ישמוט את הקרקע מתחת לרגלינו ולא ישלוט בניגוד למנדט שניתן לנבחרי העם.