1
עזבו את כל מה שידעתם על האקטיביזם השיפוטי. שכחו את כל הוויכוחים על תפיסת "הכל שפיט". שימו בצד את השיטות לחסום מינוי שופטים שיש להם "אג'נדה". מה שאמר השבוע שופט בית המשפט העליון, היועץ המשפטי לממשלה לשעבר מני מזוז, משאיר אבק לכל אלה.
בתחילת השבוע נערך באוניברסיטת בר־אילן כינוס לרגל פרישתו של הפרופ' אליקים רובינשטיין מכס השיפוט. שופטי בית המשפט העליון, פקידים בכירים במשרד המשפטים בעבר ובהווה, ראשי פקולטות למשפטים - כולם באו לכבד את מי שכיהן במשך עשרות שנים בשירות המדינה, כמזכיר ממשלה, כיועץ משפטי לממשלה, וכשופט בבית המשפט העליון.
מי שתשע דקות הנאום שלו (באדיבות ערוץ "חוק ומשפט" ביו־טיוב) הותירו אחריהן חומר מטלטל מאוד למחשבה, היה השופט מני מזוז. מזוז פרש, בקיצור המתחייב ובראשי פרקים, את תפיסת עולמו ביחס לעבודת היועץ המשפטי לממשלה וביחס לאופן הנכון שבו, כך לגישתו, צריך בית המשפט העליון להתייחס להחלטות היועץ.
בקיצור, זרקו לפח את כל מה שסיפרו לכם עד היום על שלטון החוק, על תפקיד היועץ המשפטי לממשלה, על גבולות הגזרה שלו ועל האמת העומדת מאחורי מה שאתם קוראים בפסקי הדין של בית המשפט העליון - וקבלו את הנוסחה החדשה לכל אלה: נוסחת מזוז.
# # #
בתחילת דבריו חזר מזוז אל ימיו במשרד המשפטים ואל השאלה מה קרה כשהממשלה עשתה משהו שאין בו שום בעיה חוקית, אבל הוא - היועץ מזוז - לא הרגיש איתו בנוח.
"כיועץ משפטי עבדתי לפי 'דוקטרינת הרמזור', שסיווגה באופן גס את חוות הדעת לשלוש קטגוריות", הסביר. "אדום הוא המקרים המובהקים של אי־חוקיות. אלה המקרים הקלים. הירוק גם הוא קל: הוא הקצה השני, שהמעשה, ברור שהוא מותר. המקרים הקשים הם המקרים הכתומים, ששם אין תשובה ברורה. אין חוק או פסק דין שאוסר פעולה כזו, אבל התחושה היא שזה לא עולה בקנה אחד עם עקרונות משפטיים, עם תפיסות יסוד משפטיות וכולי. וכאן היועץ המשפטי לממשלה צריך לקבל הכרעה קשה - האם הוא בא לממשלה או לשר ואומר: 'למרות שאין לי אסמכתה מובהקת שמה שאתה הולך לעשות הוא בלתי חוקי, אני אומר לך שזה בלתי חוקי ואני אומר לך שאסור לך לעשות את זה'".
כאן, ממשיך מזוז, אפשר להיות שמרן יותר, אפשר להיות שמרן פחות, ישנן גישות שונות. זוכרים? מדובר בפעולה של הממשלה, שאין שום חוק או פסיקה שאוסרים אותה. "אני חושב", ממשיך מזוז, "שמצד אחד, יועץ משפטי צריך להיות מספיק זהיר ומספיק צנוע כדי לא להתיימר לקבוע דברים נחרצים כשאין לו בסיס איתן לכך. אבל יחד עם זאת, אני חושב שהוא לא צריך להיות זהיר מדי, כי אני חושב שליועץ המשפטי אין מנוס. הוא נתקל בדברים לא מעטים, שבהם למרות שאין תשובה ברורה, האינטואיציה המשפטית שלו אומרת לו שזה דבר לא חוקי, ולמרות שהוא לא יכול להצביע על חוק או על פסק דין שמבסס את זה, הוא צריך לעמוד מאחורי אמירה כזו, גם אם היא לא סגורה בפסיקה או בחקיקה".
מדובר, צריך לומר, בתפיסת עולם מרחיקת לכת. בניסיון לקחת את האקטיביזם לאקסטרים. זהו, היועץ לא צריך עוד לזהות עבירה על החוק כדי להגיד לראש הממשלה שמה שהוא עושה בלתי חוקי. הוא גם לא צריך שמעשיו של השר יסתרו פסיקה של בית המשפט העליון, כדי להגיד לו שהוא חוצה את הקו. חוק יסוד חדש הונח כאן על השולחן - חוק יסוד: האינטואיציה. חוק שיאפשר ליועץ המשפטי לממשלה להסתפק בתחושה הלא נעימה שהשתלטה עליו, כדי לגשת לראש הממשלה ולהגיד לו: "חביבי, אתה עובר על החוק".
בסדר, יהיה מי שיאמר, למה זה כל כך נורא? הרי במקרה כזה תמיד אפשר יהיה להעמיד את חוות הדעת של היועץ במבחן בג"ץ. שם בטח יהיו שופטים שיידעו למתוח את הקו במקום הנכון, ולהבהיר ליועץ איפה בדיוק עובר הגבול, מה מותר לו, מה אסור לו, והיכן הלך רחוק מדי עם האינטואיציה שלו. אז זהו, לטובת מי שמשליך את יהבו בעליון, בא מזוז בהמשך הדברים ומבהיר בצורה הכי מפורשת: אין על מי לסמוך.
"נקודת המוצא שלי", מסביר מזוז, "...שהסמכות של בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על החלטות היועץ המשפטי לממשלה על כל סוגיהן, היא מלאה כמו לגבי כל רשות שלטונית". יפה. אלא שכאן מגלה השופט, באופן מדהים למדי, שגם בקרב המבוקרים על ידי בית המשפט העליון, יש מעמדות. יש מי שאפשר לתת לו בראש, ויש מי שלשופטים חשוב לשמור על כבודו.
"יש כללי יישום שונים של ביקורת שיפוטית, לפי סוגי המבוקרים ולפי סוגי ההחלטות, ואני חושב שגם הביקורת השיפוטית על היועץ המשפטי לממשלה צריכים להיות לה מאפיינים ייחודיים, שאחד מהם... הוא שבית המשפט חייב להיות רגיש למחיר הנלווה לביקורת השיפוטית שלו על היועץ המשפטי לממשלה, במובן שכל החלשה של היועץ המשפטי לממשלה דרך הביקורת השיפוטית, המחיר שלה יכול להיות הרבה יותר יקר מהרווח של אותה ביקורת.
"ולכן צריך למצוא את נקודת האיזון. יועץ משפטי שבית המשפט העליון יקבע שהחלטה שלו, שחוות הדעת שלו, מוטעית, עלול להיפגע משמעותית - גם המעמד הציבורי שלו - אבל מה שיותר חשוב: המעמד שלו מול רשויות השלטון, והיכולת שלו מכאן ולהבא לכפות על השלטון לפעול כחוק. ולכן חייבים לשקלל את הנזק הסביבתי הזה לתוך שיקול הדעת של בית המשפט, כאשר הוא שוקל התייחסות לחוות דעת של היועץ המשפטי לממשלה.
זה נכון גם לגבי הכרעה אופרטיבית של בית המשפט, וזה נכון גם לגבי הרטוריקה של ההכרעה של בית המשפט. לפעמים הרטוריקה חשובה לא פחות. לפעמים בית משפט דוחה עתירה, אבל הרטוריקה של הביקורת הכרוכה בכך פוגעת יותר מאשר תוצאה הפוכה שבה הייתה מתקבלת עתירה עם רטוריקה אחרת".
זו גישה מפחידה. מבחינתי, אומר כאן בעצם מזוז, לא רק האמת והחוק באים לידי ביטוי כשאני בא לפסוק בדין, אלא גם זהותו של האיש שבו אני עוסק. דין אחד לאחד העם, דין אחר ליועץ המשפטי לממשלה. זהירות אחת לזה, וזהירות אחרת לזה. כשהשופט מזוז יסבור שחוות הדעת של היועץ מוטעית, כך עולה בפירוש מדבריו, לא לגמרי בטוח שזה מה שהוא יפסוק גם בשורה התחתונה. משום שלביקורת על היועץ, כזכור, יש מחיר. משום שאם הוא יפסוק נגדו, הדבר עלול להזיק למלחמות החשובות שהיועץ מנהל בזירות אחרות.
מי ישלם את המחיר? אין לדעת. חלק מהעותרים, כך נראה, יצטרכו לספוג פה ושם הפסדים משפטיים שאינם מחויבי המציאות, ולשלם מחירים שונים, אבל לעולם הם לא יידעו אם זה קרה משום שמזוז בטוח שהצדק לא איתם - או משום שהוא בטוח שהוא נמצא על הכס כדי להגן על היועץ המשפטי לממשלה, גם כשזה טועה.
ואם עד עכשיו חשבנו לתומנו שהשורה התחתונה בפסק הדין היא אך ורק פרי ניתוחו, יושרתו וכושר שיפוטו של השופט, בא מזוז ומגלה לנו שלגיטימי מפעם לפעם לשלב בפסיקה גם שיקולים שזרים לחלוטין לפרשה שנדונה. רגע, כאמור, לא רק לשורה התחתונה של פסק הדין משתרבבים שיקולים זרים. גם לרטוריקה של פסק הדין. יש מי שלגיטימי מצדם של השופטים לכסח להם את הצורה ולמתוח עליהם ביקורת נוקבת. יש אחד, פריבילגי, היועץ המשפטי לממשלה, שצריך להיזהר מאוד שלא לפגוע בו, גם אם מגיע לו.
אל תסמכו על פסקי הדין שלי, אומר לנו מני מזוז. כי לעולם לא תדעו אם כשקיבלתי את עמדתו של היועץ, עשיתי את זה כי כך אני משוכנע שנכון היה לעשות מבחינה משפטית, או שמא משום שנחלצתי להגן עליו על רקע התפקידים החשובים שהוא ממלא במערכת אכיפת החוק. אין דין אחד לכולם, הוא מבהיר בעצם. יש כאלה שבעניינם רק החוק קובע. יש אחרים, שהמחיר שלהם נקבע רק אחרי שקלול של קופונים ושל הנחות סוף עונה.
# # #
מדד הדמוקרטיה האחרון של "המכון הישראלי לדמוקרטיה" לימד על צניחה של ממש באמון הציבור בבית המשפט העליון בשנים האחרונות. 39% שהעידו ב־2003 שיש להם "הרבה מאוד אמון" בבית המשפט, הפכו בסוף 2016 ל–22%. 14% שהעידו ב־2013 שיש להם "מעט אמון" בעליון, טיפסו ב־2016 ל־25%. בקרב הציבור היהודי, האמון בבית המשפט העליון גבוה רק באחוז וחצי מהאמון ברשויות המקומיות, ונמוך ב־7% מהאמון בבנק.
אפשר לדבר עד מחר על הביקורת של הפוליטיקאים על בית המשפט העליון ועל מה שהיא עושה לאמון הציבור במערכת. את הנזק שגרם השבוע למערכת מני מזוז אחד, בפחות מעשר דקות של נאום, שום D-9 של שום פוליטיקאי לא יכול לגרום.
2
נסו לשער בנפשכם מה היה עולה בגורלו של סתם עובד מן השורה בעסק פרטי, שאחת לתקופה היה מתייצב על הבמה בכינוס מכובד כזה או אחר, לועג לבוס שלו, מותח עליו ביקורת ועוקץ אותו. עכשיו קחו את הסיפור הזה, תכפילו במאה, ותקבלו את חומרת דבריה של דינה זילבר, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, באותו כינוס מדובר לכבוד השופט רובינשטיין, נגד שרת המשפטים שלה איילת שקד. למה זה חמור פי מאה? כי זילבר היא פקידה. פקידה בכירה, אבל פקידה. וכפקידה, לא יכול להיות שהיא תעמוד על במה ותתקוף את הדרג הפוליטי הממונה עליה, ותעבור את זה בשלום.
בעוד רגע נגיע לאירוע הזה, אבל קודם לכן כדאי להיזכר שאין זו הפעם הראשונה שבה זילבר מרימה שלט ומפגינה נגד מדיניות הממשלה. כבר לפני שבעה חודשים, באירוע "הרצאה על הבר" שנערך במועדון תל־אביבי, השתלחה במקבלי ההחלטות ובמי מהם שמותחים ביקורת על הפרקליטות. "תהליכי הרס ואתגור המערכת המשפטית, שפעם לקחו עשורים, מתרחשים היום בקצב מואץ", האשימה.
היא מתחה ביקורת על צביעותם של חברי הכנסת ותקפה את יוזמות החקיקה שלהם. "אנו עדים לשטף חקיקה שקוראת תיגר על רשויות אחרות ועל זכויות אדם: חוק ההסדרה, חוק התאגיד, חוקי סיפוח, חקיקה שמגבילה עמותות וארגונים והגבלת היועץ המשפטי לממשלה ובג"ץ... תחייה לערכים חדשים, כוחניים. המנצח קובע מה נכון ומה לא. הדמוקרטיה המהותית וזכויות האדם נדחקות לשוליים".
נדיר לשמוע פקיד המתיר את חרצובות לשונו ומותח כך בפומבי ביקורת על נבחרי הציבור. אבל זו לא הייתה הפעם הראשונה שבה זילבר ראתה את עצמה חלק מהאופוזיציה לשלטון. לפני כשנתיים וחצי החליטה הממשלה להעביר את הצעת החוק של ח"כ בצלאל סמוטריץ' להסדרת פעילותה של החטיבה להתיישבות, בניגוד לדעתה של זילבר. זילבר, שלא אהבה את ההחלטה, העבירה באופן חריג ביותר את חוות דעתה ליו"ר סיעת המחנה הציוני ח"כ מרב מיכאלי, יחד עם הסבר למה צריך להצביע נגד החוק הזה שמקדמת הקואליציה. על הסיפור הזה בחרה שרת המשפטים שלא לעבור בשתיקה, וזילבר ננזפה על ידיה על התערבותה במהלכים הפוליטיים בכנסת.
לשתיים, שקד וזילבר, יש זיכרונות משותפים אחרי כמעט־היתקלות שאירעה לפני כשלוש שנים, כמה שבועות לפני הבחירות לכנסת. נחום ברנע פרסם אז בטורו ב"ידיעות אחרונות" את המעשייה הזאת: "ראש סיעת 'הבית היהודי' איילת שקד ראתה השבוע את אחת מבכירות הפרקליטות. 'בממשלה הבאה', אמרה שקד, 'אני אהיה שרת המשפטים, אני אבוא אליכם כדי להרוס אתכם'". שקד זעמה על הפרסום והכריזה בתגובה שדברים כאלה מעולם לא יצאו מפיה. ברנע, שבעקבות ההכחשה ערך בדיקה חוזרת עם המקור שלו, נאלץ להתנצל לפני שקד ולדייק בדבריו: "המשפט לא נאמר על ידיה; הוא נאמר על ידי חברת כנסת אחרת, ולא בדיוק בנוסח הזה". על הדרך גילה: "מקור במשרד המשפטים הטעה אותי".
עבר יום ומירי רגב, אז חברת כנסת, התנדבה להודות שהיא זו שאמרה את הדברים. רגב גם נזכרה היכן אמרה אותם ומי נכח אז באותה ישיבה סגורה שבה השמיעה את דבריה. זו דינה זילבר, האשימה. זילבר, צריך להדגיש, הכחישה. כך או אחרת, השבוע היא התייצבה כאמור בכינוס באוניברסיטת בר־אילן, מימינה השופט יצחק זמיר, משמאלה השופט מני מזוז, ונתנה שוב דרור ללשונה. "את דרכי השלום של אלי (אליקים רובינשטיין - ק"ל)", אמרה בנוסטלגיה, "החליפו מסילות אל המשילות".
"מסילות אל המשילות", למי שלא מכיר, היא הכותרת שהעניקה השרה שקד למאמר שפרסמה לפני למעלה משנה בכתב העת "השילוח", מאמר שבו פרסה את ה"אני מאמין" שלה.
"זוהי רוח הזמן, צו השעה, כיוון הנסיעה שמסומן על כל השלטים המורים", המשיכה זילבר בהתייחסה לדרכיה של שקד, "אך המצפנים הישנים מפעם עדיין מתעקשים להתיישר אל עבר כוכב הצפון". זו לא הייתה פליטת פה. זו לא הייתה החלקה בלשון. זילבר באה עם זה מהבית. היא הקריאה את הטקסט המשתלח הזה בשרת המשפטים מהנייר שהיה מונח על השולחן שלפניה.
מי שמכיר את זילבר יודע שזה חלק מתפיסת עולמה. את עמדת האופוזיציונרית היא עושה מתוך תחושת שליחות אמיתית. לא סתם כדי לנגח. היא רואה בעצמה מי שהגיעה לפרקליטות ולשירות המדינה כדי לתקן עולם, לפי שיטתה, ואין שום דבר - גם לא נבחרי הציבור - שיעמוד בדרכה. פעם, בעבר, הלינה על כך שהימין - זה שתקף את אהרן ברק כשמנע את מינויה של פרופ' רות גביזון לשופטת, משום ש"יש לה אג'נדה" - תוקף אותה, את זילבר, על האג'נדה שלה.
מה ההבדל, תהתה. למה אצל גביזון אג'נדה זה טוב, ואצלי אג'נדה זה רע? ההבדל בין השניים פשוט וברור. לשופט אין אלא החוק ועולם הערכים שאיתו הוא בא אל האולם, ושום דבר לא נמצא מעל שני אלה. לפקידה בשירות המדינה, לעומת זאת, יש הממונים עליה, ויש הדרג הפוליטי הקובע את המדיניות. וכאן, בחוסר ההבחנה בין שני אלה, טמונה אולי הבעיה של זילבר.
על כל פנים, על ההתבטאות של זילבר השבוע, גם היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט הבין שאי אפשר לעבור לסדר היום. מנדלבליט זימן את זילבר לשיחת הבהרה בלשכתו, ושמע אותה מנסה לשכנע שלא התכוונה כלל למתוח ביקורת אישית על שרת המשפטים. מדובר, צריך לציין, בהליך שלא מתרחש בכל יום במשרד, ובאירוע בלתי נעים בעליל עבור פקידה בכירה כמו המשנה ליועץ. בסופה של הפגישה הבהיר מנדלבליט לזילבר שמהיום והלאה מצופה ממנה לנקוט זהירות בהתבטאויותיה הפומביות, ובעיקר להקפיד שלא לומר דברים שיכולה להשתמע מהם ביקורת אישית על הדרג הפוליטי הנבחר. נוכח ניסיון העבר, לא מופרך להמר ששיחת ההבהרה הבאה היא רק עניין של זמן.