את חייו המסעירים כשופט חתם במוות מסעיר ומסתורי: גופתו נמצאה בשבוע שעבר בחווה מבודדת בטקסס, שאליה יצא כדי לנפוש. תיאוריות קונספירציה כבר מתרוצצות בשולי החברה, תוהות על המוות הבלתי צפוי הזה, על הכרית שנמצאה על ראשו, על מי שירוויח ומי שיפסיד מהאירוע הדרמטי הזה. מותו של שופט עליון, בעיצומו של מסע בחירות באמריקה, בשנתו האחרונה של נשיא, ברק אובמה, שמשנתו הפוליטית הפוכה לזו של השופט המדובר, הוא אירוע שמצית את הדמיון. בשבוע שעבר, לכמה ימים, אמריקה שכחה את הקמפיין, את הפרובוקציות של דונלד טראמפ ואת הצרות של הילרי קלינטון, והתפנתה לעסוק במורשתו של סקליה – אך עוד הרבה יותר מזה בירושתו: במי שיחליף אותו, ומתי יחליף אותו.
בית המשפט העליון האמריקאי אינו גוף א־פוליטי. השופטים המכהנים בו, תשעה במספר, מתמנים על ידי הנשיא ומאושרים על ידי הסנאט. מינויו של שופט הוא אחת הפעולות החשובות והמכריעות שעושה נשיא בכהונתו. מכיוון ששופטי העליון מתמנים לכל חייהם, זו דרכו של נשיא להשפיע על החלטות שיתקבלו עוד זמן רב לאחר שהוא עצמו כבר יפרוש מתפקידו. ממילא, יש מהם שמספיקים למנות יותר מאחד, יש אומללים שלא זוכים למנות אף שופט, ועל כן לא זוכים להשפיע לטווח ארוך על האידיאולוגיה של בית המשפט העליון. ברק אובמה מינה שתיים: השופטות סוניה סוטומיור ואלנה קגן. שתיהן שופטות פרוגרסיביות. ג’ורג’ בוש הבן מינה שניים: ג’ון רוברטס וסמואל אליטו, שניהם שמרנים. קלינטון מינה שניים: סטיבן ברייר ורות ביידר גינסבורג – יריבתו האידיאולוגית וחברתו הקרובה של סקליה. ג’ורג’ בוש האבא מינה שניים: תומס הארכי־שמרן, שעודו מכהן, ולפניו דיוויד סוטר, שהיה סוג של תקלה אידיאולוגית – מונה כשמרן, כיהן כמתון, והצביע בדרך כלל עם הסיעה הפרוגרסיבית בבית המשפט.
הכיסא הריק
בית המשפט האמריקאי נוטה כיום – או לפחות נטה, עד למותו המפתיע בטרם עת של סקליה – לקוטב השמרני. ארבעה מחבריו פרוגרסיבים מובהקים, ארבעה שמרנים מובהקים, ועוד אחד, השופט קנדי, שמשמש כלשון מאזניים, אך מצביע מעט ימינה. לכן בית המשפט של השנים האחרונות צמצם במעט את יכולתן של אוניברסיטאות לנקוט מדיניות של אפליה מתקנת, כלומר, העדפת מיעוטים. הוא אפשר את פעולתן של קרנות המשקיעות מיליארדים בתמיכה במועמדים בבחירות. הוא הגביל במידת מה את הזכות להפלות, בהתירו מגבלות שונות שדרשו מדינות שמרניות. ועם זאת, אותו בית משפט גם התיר נישואי הומואים ולסביות – פסיקה שזכתה לקיתונות של בוז מעטו של סקליה. ואותו בית משפט גם אפשר למעשה את העברת רפורמת הבריאות של הנשיא אובמה.
בית משפט של ארבעה נגד ארבעה, ואחד כלשון מאזניים, הוא בית משפט מאוזן יחסית. לפעמים השמרנים רותחים עליו (נישואים חד־מיניים), לפעמים הפרוגרסיבים מתפלצים מהחלטותיו (מימון בחירות). אך לנשיא אובמה נוצרה, לכאורה, הזדמנות להסיט את בית המשפט הזה שמאלה. למנות שופט שלישי בכהונתו, ולקבע רוב פרוגרסיבי לשנים רבות, לפחות עד למותו של השופט הבא (סקליה לא אמור היה למות ראשון). לכאורה – משום שאובמה יכול להציע מועמדים, אך פעולת המינוי הסופית אינה בידו בלבד. הנשיא נזקק לאישורו של הסנאט האמריקאי, והסנאט, מאז בחירות 2014, נמצא בשליטה של המפלגה היריבה, הרפובליקנית. באופן טבעי, למפלגה הזאת אין עניין לסייע לאובמה להשלים מהלך של כיבוש פרוגרסיבי של בית המשפט העליון. ועם זאת, בבית המשפט חסר שופט. ישנו כיסא ריק שצריך להניח עליו ישבן.
מכן מתפצלת הדרך לכמה נתיבים שאינם נפגשים. הנשיא יבקש למנות שופט או שופטת. הוא יכול לבחור באחת משתי דרכים: להציע מועמד פרוגרסיבי מובהק, כזה שהסנאט לא יעלה על דעתו לאשר, ולהפוך את תהליך
המינוי, והעיכוב, לקרקס פוליטי שיסעיר את הציבור, ואולי – כך אובמה ומפלגתו יכולים לקוות – גם יניע מצביעים אל הקלפיות בבחירות הבאות. עיכוב מינויו של שופט עליון יכול להיות כלי עבודה פוליטי בידיו של הנשיא כדי להוכיח שסנאט בשליטה רפובליקנית הוא סנאט שאינו מתפקד ואינו משרת את הציבור האמריקאי.
אפשרות אחרת העומדת בפני אובמה היא לבחור דווקא מועמד מתון יחסית; מועמד שיהיה לסנאט קשה יותר לדחות. אולי יצליח לפצל את הרוב הרפובליקני ולגנוב ממנו כמה קולות כדי לאשר את המועמד שלו – אולי סנאטורים החוששים להיראות כסרבנים, והעומדים לבחירה חוזרת בבחירות 2016, ירגישו שהם מוכרחים להצביע בעד המועמד של הנשיא, אם רק יציע מועמד נסבל, לא רדיקלי מדי בעמדותיו.
וכמובן, גם להנהגת הרפובליקנים בסנאט יש כמה אפשרויות. אבל נדמה שכבר בחרו באפשרות אחת, שעליה רמזו בתגובתם הראשונית למותו של סקליה. לסרב. פשוט לסרב. נשיא שהוא כבר ברווז צולע, ושאין לו רוב בבית המחוקקים, לא אמור למנות שופטים ולהשפיע על עתידו של בית המשפט לשנים ארוכות. הרפובליקנים טוענים שלנשיא לא רק שאין רוב פוליטי, אלא שאין לו גם סמכות מוסרית. מינוי השופט הבא צריך להיות עניינו של הנשיא הבא. יהיה נשיא דמוקרטי – ימונה שופט פרוגרסיבי. יהיה נשיא רפובליקני – ימונה שופט שמרן.
"האופציה הגרעינית"
הבעיה היא כמובן שהבחירות אינן מחר בבוקר, גם לא מחרתיים. הבחירות יהיו רק בנובמבר הבא, והנשיא הבא ייכנס לתפקיד רק בתחילת שנת 2017, וגם אז ייקח זמן לבחור שופט, ולמנות, ולעשות שימוע. כלומר, מדובר על לפחות שנה ללא שופט עליון. לפחות שנה של בית משפט חסר. כמה סוגיות העומדות על הפרק יוכרעו על ידי שמונה שופטים. סוגיה אחת, שגם השופטת קגן מנועה מלעסוק בה, תוכרע על ידי שבעה שופטים. וכל זה בגלל סרבנותם של הרפובליקנים לקבל את כללי המשחק ולאפשר לנשיא לבצע את תפקידו ולמנות שופט.
כללי משחק? הרפובליקנים שומעים את צירוף המילים הזה ופורצים בצחוק. מי ששבר את כללי המשחק היו הדמוקרטים – ועכשיו אין להם לבוא בטענות אלא לעצמם. ומעשה שהיה כך היה: בשנת 2013, כאשר לדמוקרטים עוד היה רוב בסנאט, אבל רוב קטן למדי, לא לגמרי יציב, נכשל הנשיא אובמה פעם אחר פעם במינוי שופטים לבתי משפט פדרליים. לא בית המשפט העליון – אלא בתי משפט נמוכים יותר בדרגתם, שהרפובליקנים פשוט סירבו למלא במועמדיו. בכל פעם שעלה שם לדיון, השתמשו הרפובליקנים בהליך הנקרא פיליבסטר וגררו את הדיון ללא סוף. כללי הנימוס של הסנאט קבעו שכדי להתגבר על פיליבסטר צריך 60 קולות של סנאטורים, מתוך 100, אלא שלדמוקרטים לא היו 60. היה רוב של 53.
הדמוקרטים ניסו פעם ועוד פעם, ונכשלו פעם ועוד פעם, עד שהחליטו לשבור את הכלים. ״האופציה הגרעינית״, כך קראו לזה. הם חרגו ממסורת עתיקת יומין של הסנאט וביטלו – ברוב רגיל – את הזכות לשימוש בפיליבסטר כדי למנוע מינוי של מועמדים לבתי משפט פדרליים (לא כולל העליון). כלומר: מכיוון שהיה להם כוח, הם השתמשו בו. את הנימוס ואת רגשי הכבוד לכללים המקובלים השליכו הצדה. כבר אז היה ברור שהם קובעים בזה תקדים שביום מן הימים יעמוד להם לרועץ, והנה, היום הזה הגיע – היום שבו גם לרפובליקנים אין עניין מיוחד לשמור על מסורת, לציית לנימוס, להקפיד על כבוד לכללים המקובלים.
מי שהפעיל נגדנו את “האופציה הגרעינית” לא יכול לבוא כעת בתביעות בשם הנימוס, לא יכול לקבול על כך שאנחנו חורגים משגרת המסורת, אומרים ראשי המפלגה הרפובליקנית. אך בסופו של דבר גם הם יצטרכו לציית לדעת הקהל: אם הציבור ישתכנע מטיעונם שאין זה מקומו של אובמה למנות את השופט הבא, לא יקשה עליהם לעכב בשנה את ההליך. אם הציבור יגיע למסקנה שאובמה צודק, ושהרפובליקנים משחקים בפוליטיקה מלוכלכת כדי למנוע מינוי הגון וסביר שמציע הנשיא, אזי יימצאו הרפובליקנים שיסייעו לו להעביר את המינוי. כך או כך, נוסף סעיף אחד, מעניין, לסדר היום של מערכת הבחירות האמריקאית. שהרי בית המשפט העליון באמריקה הוא גוף פוליטי. פוליטי מאוד.