ב-22 בינואר 1973 נכנסה דוטי בלקמון לאולם בית המשפט העליון האמריקאי כדי לצפות בהודעה שתטלטל את אמריקה. בעלה, השופט הארי בלקמון, לא סיפר לה מראש במה מדובר. חברו, השופט לואיס פאוול, שראה אותה בבית המשפט, אולי מעט מתוחה, שלח לה פתק של הרגעה. בלקמון עשה היסטוריה: הוא הודיע על ביטול האיסור על הפלות. התיק המוכר כ״רו נגד ווייד״ הוכרע בזירה המשפטית, גם אם לא הציבורית והפוליטית. התקשורת נסערה, אך לזמן קצר בלבד. הדיווחים בעיתוני המחרת היו מוצנעים יחסית לכך שמדובר היה בהכרעה דרמטית. העיתוי פשוט לא היה מוצלח: באותו יום שבו עשה בלקמון היסטוריה מת הנשיא לשעבר לינדון ג׳ונסון בחוותו בטקסס.
ג׳ונסון הספיק למנות בכהונתו הקצרה רק שני שופטים לבית המשפט העליון האמריקאי. אחד מהם, תורגוד מרשל, הצטרף לעמדת הרוב ב״רו נגד ווייד״. השני, אייב פורטס, נאלץ להתפטר בבושה, לאחר שהתברר שקיבל כסף מאיש עסקים מושחת שציפה ממנו, בתמורה, לדבר עם ידידו הנשיא ג׳ונסון כדי שיעניק למושחת חנינה.
מינוי שופטים לבית המשפט העליון הוא אחד המרכיבים החשובים בכהונתו של כל נשיא אמריקאי. זו דרך עבורו להשפיע על ההחלטות שיתקבלו גם לאחר שכבר לא יכהן בתפקידו. נשיאים בני מזל, כמו רונלד רייגן, מספיקים למנות יותר משני שופטים, ולעצב את העתיד המשפטי בדמותם. רייגן מינה שלושה שופטים. נשיאים שיש להם פחות מזל - כלומר, שאף שופט לא פרש או מת בעת כהונתם - ממנים פחות ומשפיעים פחות. ג׳ימי קרטר לא מינה אף שופט. קלווין קולידג׳ הספיק למנות רק שופט אחד. ג׳רלד פורד גם הוא הספיק למנות רק שופט אחד, אבל הצליח לו יותר מאשר לקולידג׳: השופט שמונה על ידי קולידג׳ כיהן 16 שנה בבית המשפט, השופט שמונה על ידי פורד, ג׳ון פול סטיבנס, ישב על הכיסא למשך 35 שנה.
ככל שעולה תוחלת החיים, כך נדמה שלנשיאים יש פחות הזדמנויות. סטיבנס, שפרש בשנת 2010 מחמת גילו, עודו בחיים. בן 96. ההמתנה לפרישתו הייתה ארוכה מאוד, וההחלטה לפרוש התקבלה רק כאשר נקרתה לו הזדמנות פוליטית מתאימה: הוא ידע שהנשיא ברק אובמה ימנה במקומו שופט ליברלי לרוחו. ואכן, אובמה מינה את אלנה קייגן. אחת משלושה שופטים יהודים בבית המשפט העליון. אחת מארבעה שופטים הנמנים באדיקות עם הענף הליברלי של בית המשפט.
אובמה מינה שני שופטים - או, אם לדייק, שתי שופטות, את קייגן ואת סוניה סוטומיור. גם ג׳ורג׳ בוש מינה שניים, בשמונה שנים. וביל קלינטון שניים, בשמונה השנים שלו. פעם זה היה אחרת. השופטים היו מתמנים בגיל מאוחר יותר, ובעיקר היו פורשים מוקדם יותר. זה אפשר לרייגן למנות שלישייה, לדווייט אייזנהאואר למנות חמישייה, להארי טרומן רביעייה. וכמובן, השיאן, מאז העשירייה של הנשיא הראשון והממנה הראשון ג׳ורג׳ וושינגטון, הוא פרנקלין רוזוולט, אבל זו לא חוכמה גדולה. ביותר משלוש קדנציות אפשר להספיק לא מעט - עד כדי שמונה שופטים. המינויים שלו, ושל כמה מיורשיו הדמוקרטים, הטו את בית המשפט העליון לקוטב הליברלי מאמצע שנות ה־40 ועד לאמצע שנות ה־70.
הקדמה ארוכה למדי זו נועדה להסביר עניין פשוט: לדונלד טראמפ אולי יש גם שכל, אבל יש לו בלי ספק הרבה מזל. כך נבחר לנשיא ארצות הברית למרות יתרון של שלושה מיליון אמריקאים שהעדיפו את יריבתו, הילרי קלינטון. כך קיבל הזדמנות נדירה למנות שופט לבית המשפט העליון ממש עם תחילת כהונתו.
בשבוע שעבר הודיע על המינוי: ניל גורסץ׳. שופט שמרן, מוערך מאוד. יריביו של הנשיא במפלגה הדמוקרטית התחבטו עם מינויו אם ועד כמה יש טעם לנסות לעכב את המינוי הראוי הזה. אין ספק שמינוי גורסץ׳ יאושר - אלא אם כן יתגלה בארונו שלד גדול במיוחד. הספק היחיד נוגע לשאלה כמה זמן יידרש לכך. כמה זמן ירצו הדמוקרטים - מיעוט בסנאט - לשחק בפיליבסטר שסופו ידוע מראש. כמה זמן יחכו הרפובליקנים - רוב בסנאט - בטרם תפקע סבלנותם ויקטעו את הפיליבסטר כדי לשלוח את גורסץ׳ לעליון.
כוח עליון
האוזן הישראלית לא לגמרי מורגלת בהליך הפוליטי הנקשר במינוי שופטים לבית המשפט העליון. אך כך השיטה האמריקאית עובדת: תפקידו של העליון לפרש את החוקה. פרשנות של החוקה היא עניין משפטי, אך גם אידיאולוגי. בית המשפט נותן לזה ביטוי. שופטיו מועמדים על ידי הנשיא ומאושרים על ידי הסנאט. הם משקפים - או לפחות אמורים לשקף, פה ושם יש הפתעות - את תפיסת העולם הפוליטית של המחנה הפוליטי השולט בוושינגטון בזמן נתון. כשהרוח הפוליטית משתנה, גם בית המשפט משתנה, אבל בקצב אטי, ובאיחור ניכר.
השופטים מתמנים לכל החיים, כך שכל נשיא זוכה רק למעט הזדמנויות להתאים את בית המשפט להשקפה הפוליטית שלו. כדי שבית המשפט ישנה את פניו צריך רצף של יותר ממינוי אחד, ובדרך כלל גם של יותר מנשיא אחד מאותו מחנה. קלינטון לא הספיק לשנות את בית המשפט השמרני שקיבעו קודמיו, בוש ורייגן ופורד וניקסון. אובמה לא הספיק לשנות את בית המשפט שבוש הבן שב והזיז ימינה. עכשיו בא טראמפ, ומגלגל לאחור את מה שהשיג אובמה. בקושי נכנס לבית הלבן, בקושי התרגל לקבל החלטות, עוד לא נגמל מהחיים בטוויטר, וכבר יש לו מורשת. גורסץ׳ הוא המורשת של טראמפ.
כמו רוב קודמיו, גם הנשיא המכהן זוכר שלגילו של המועמד יש קשר ישיר למשך הזמן של השפעתו בבית המשפט. גורסץ׳ בן 49, גיל דומה למדי לזה של השופטים שמינו גם אובמה ובוש לפניו. בהיסטוריה של בית המשפט יש שופטים שמונו בגיל צעיר יותר, אפילו בראשית שנות ה־30 שלהם, אך זה היה בתקופה שבה תוחלת החיים הייתה קצרה בהרבה. יש גם שופטים שמונו בשנות ה־70 לחייהם - אך שני בני ה־70 ומעלה שמונו מעולם לא הגיעו לבית המשפט. וויליאם סמית, שמונה על ידי הנשיא אנדרו ג׳קסון ב־1837, ויתר מיד על הכבוד. כיילב קאשינג, שמונה על ידי יוליסס גרנט ב־1874, עורר התנגדות עזה בסנאט, עד שמועמדותו הוסרה. המועמד הקשיש ביותר שזכה להתיישב על כס השופט היה צ׳רלס אוונס יוז בן ה־67, שמונה בשנת 1910. הוא כיהן בבית המשפט פחות משש שנים.
המועמד האחרון לבית המשפט שנדחה על ידי הסנאט היה רוברט בורק. משפטן בעל שיעור קומה, שמרן חריף ומעורר אנטגוניזם, שרייגן מינה לבית המשפט. השימוע שעבר בסנאט היה קרקס ססגוני של רטוריקה פרועה. הסנאטור הדמוקרטי טד קנדי נשא נאום חריף נגד המינוי, שעליו הגיב המועמד במשפט החד: ״לא היה משפט אחד מדויק בנאום הזה״.
ואומנם, בורק צדק - הנאום כלל טענות שרובן מופרכות. אך קנדי ניצח - 58 סנאטורים הצביעו נגד המינוי, כולל שישה רפובליקנים. על שמו של בורק נרשם פועל חדש בסלנג הפוליטי האמריקאי ״בורקד״ (Borked). אנדרו כהן מהמגזין ״אטלנטיק״ הגדיר פעם את הפועל הזה כך: ״לראות את המועמדות של מישהו למשרה חשובה עומדת תחת מתקפה פוליטית קיצונית״.
במקומו של בורק נאלץ רייגן למנות שופט שמרני, אך מתון יותר, אנתוני קנדי (אין קשר משפחתי לקנדי ההוא). זה השפיע על בית המשפט, שקנדי עדיין מכהן בו כלשון מאזניים בין ליברלים לשמרנים, לשנים רבות. אך יותר מזה השפיעה הדחייה של בורק על הליכי השימוע בסנאט. עם מותו של בורק, לפני כחמש שנים, כתב כהן שהשימוע הפרוע ההוא ״עודד מועמדים דוברי אמת לא לומר לוועדת המשפטים של הסנאט שום דבר שהוא אמת, שהוא ממוקד, שהוא משמעותי על הפילוסופיה השיפוטית שלהם״. כלומר, בורק לימד את המועמדים, ואת מי שמכין אותם לשימוע, שמוטב לטייח, לסבן, לערפל, לתמרן. בורק, שלא באשמתו, שינה, כנראה לנצח את מעמד השימוע. לא עוד ניסיון רציני להבין איזה מטען מביא איתו שופט חדש לבית המשפט העליון. מאז בורק, הרבה יותר מאשר לפניו, השימוע הוא אירוע פוליטי. כמעט משעמם.
גורסץ׳ יתייצב אליו כמועמדו של נשיא שאחוזי התמיכה בו הם הנמוכים ביותר שידע נשיא חדש אי־פעם. בין שהצביע לטראמפ, ובין שלאו, הוא ישמש ככליא ברק לרגשות סוערים שכתובתם האמיתית היא הנשיא. ומצד שני, הקלפים הטובים בידו. הוא מועמד שלא רק טראמפ אוהב אלא גם המפלגה. מועמד שמזכיר להם בעמדותיו את השופט שאותו הוא אמור להחליף, השמרן הנערץ והתקיף אנטונין סקליה. מאז בורק לא היה משפטן שהימין האמריקאי העלה לדרגת קדושה כמו סקליה. הוא המופת, הוא המודל שאליו יש לשאוף.
סקליה מת כאשר אובמה עוד היה הנשיא. מותו בישר על אפשרות של מהפך בבית המשפט: אובמה ימנה שופט חדש, ובית משפט עם רוב שמרני קטן יהיה לבית משפט עם רוב ליברלי קטן. אלא שלאובמה הייתה בעיה. רוב רפובליקני בסנאט סירב לדון במינוי שלו. הוא לא דחה אותו, הוא גם לא קיבל אותו. הוא פשוט התעלם מהדרישה לדון בו. ״מאוחר מדי״, אמרו הרפובליקנים. לא נאשר מינוי של אובמה לבית המשפט העליון כמה חודשים לפני סיום כהונתו.
תיק ״הובי לובי״
הדמוקרטים לא יוכלו לנהוג כך. גם משום שאין להם רוב, וגם משום שלטראמפ יש עוד ארבע שנים ארוכות של כהונה. הם יבלעו את גורסץ׳, על נימוסיו הטובים, הליכותיו המתונות, ועמדותיו האולטרה־שמרניות. אולי אפילו יותר מאלה של סקליה (שאותו כינה גורסץ׳ לאחר מותו ״אריה של החוק״).
הוא אוריג׳ינליסט - כלומר, מי שדוגל בפרשנות של החוקה כפי שנכתבה, ולא בניסיון לכתוב אותה מחדש כפי שהייתה נכתבת היום. הוא מתנגד לאקטיביזם שיפוטי. לפני כמה שנים כתב נגד ״ההתמכרות לבתי משפט״ של ״אמריקאים ליברלים״. ניסיונות לבדוק את עמדתו בשאלת ההפלות לא עלו יפה: הוא מעולם לא פסק בשאלות הנוגעות להפלות, ולא כתב על ״רו נגד ווייד״. אבל כמה פסיקות חשובות אחרות שלו, בשבתו על כס השופט בבית המשפט הפדרלי לערעורים (הנמוך בדרגה מבית המשפט העליון), מלמדות על תפיסותיו.
אולי החשובה שבהן היא הפסקה בתיק שנודע - גם בבית המשפט העליון - כתיק ״הובי לובי״. זה תיק הנקרא על שמה של רשת חנויות, שנתבעה על ידי משרד הבריאות האמריקאי של אובמה בשל סירובה לממן לעובדיה אמצעי מניעה. רפורמת הבריאות של אובמה כללה חיוב כזה. בעלי ״הובי לובי״ טענו שההנחיה לא חוקתית, משום שהיא פוגעת בחופש הדת שלהם. הספקת אמצעי מניעה נוגדת, כך טענו, את אמונתנו הדתית. הממשל האמריקאי לא יכול לחייב אותנו לכפור באמונתנו.
גורסץ׳, כדרכו, כתב חוות דעת המכבדת את עמדות שני הצדדים בעימות. ״אין ספק״, הסביר, ״האמונות הדתיות (של בעלי ‘הובי לובי') שנויות במחלוקת. יהיו מי שאפילו יאמרו שהן פוגעניות. אך איש אינו יכול להתווכח עם העובדה שאלו הן אמונות דתיות אמיתיות״.
הוא הצביע לטובת הבעלים, ונגד ממשל אובמה. כלומר, אפשר לחברת הענק להימנע מכיסוי עלותם של אמצעי מניעה. ההסבר שנתן להחלטתו מלמד עד כמה ירחיק בהגנה על מה שנראה לו כחופש דת מפני כפייה של ממשל או של חקיקה. תומכיה של רפורמה ליברלית המשליטה סטנדרטים חברתיים חדשים באמצעות בתי משפט - למשל, של עמדה ממשלית האוסרת על חנות לסרב לספק עוגה או סידור פרחים לחתונה של הומואים - לא ירוו נחת מפסיקותיו הצפויות של גורסץ׳. הוא, מן הסתם, יעדיף את הזכות המאפשרת לבעלי חנות להימנע מלשרת לקוחות שהפרקטיקות שלהם נראות בעיניהם לא מוסריות.
על החיים
אך עבודתו המעמיקה ביותר של גורסץ׳ לא נוגעת לזכויות של הומואים, וגם לא למי שמבקשים לרכוש אמצעי מניעה. היא נוגעת למי שמבקשים למות. לערך המשמעותי ביותר - ערך החיים. גורסץ׳ כתב ספר מעניין - צריך להודות ביושר שהספקתי לקרוא רק חלק ממנו עד לשעת הכתיבה - על המתות חסד ועל סיוע להתאבדות, שאגב, עמדתו היא שאין הבדל מוסרי משמעותי ביניהם. אם יהפוך לרב־מכר בזכות המינוי, תהיה בזה ברכה עבורו. גורסץ׳ כותב היטב, גם ספרים וגם פסקי דין. פסיקותיו ״ברורות באופן יוצא דופן, ולעתים קרובות משעשעות; זה תענוג בלתי רגיל לקרוא אותו״, כתב עליו אריק סיטרון, המנהל בלוג נחשב על בית המשפט העליון - ״סקוטוס בלוג״ (SCOTUS - ראשי תיבות של Supreme Court of the United States, כלומר בית המשפט העליון של אמריקה).
גורסץ׳ מתנגד להמתות חסד (או לסיוע להתאבדות). הוא חושש מהמדרון החלקלק שהן מובילות אליו. מאובדן התחושה שלעצם החיים יש ערך שאיננו ניתן לכימות. בשנים האחרונות מתרבות המדינות המעבירות חוקים שמאפשרים סיוע להתאבדות - וגורסץ׳ מזהה בכך בעיה חוקית ומוסרית. הקו האדום שלו נמתח היכן שחולה מסרב לקבל טיפול, כדי למות מהר יותר - את זה יתיר. כל סיוע אקטיבי לקיצור חיים יפסול.
עמדתו אינה מושתתת על נימוק דתי או פילוסופי אלא על התבוננות בעולם, ובמה שבני אדם מקנים לו ערך. התבוננות כזאת מובילה אותו למסקנה שהבסיס החברתי שעליו מושתתת החברה הוא הסכמה על ערכם המוחלט והשווה של חיי בני האדם. מי שמכרסם בערך הזה, הוא כותב באחד הקטעים המטרידים בספר, מתקרב בנימוקיו להצדקות להמתות חסד שנשמעו לראשונה בשנות ה־30 של המאה הקודמת.
אפילו ברגע מטריד כזה, שבו גורסץ׳ משווה למעשה בין עמדות של תומכי המתות חסד בימינו לבין אלו של הנאצים בעבר, הוא לא נסחף ברטוריקה נרגשת. ההשוואה נעשית, בלי להאשים, בלי לקבוע שיש דמיון בכוונה או בתוצאה, בלי לקבוע שעצם הדמיון הופך את עמדת תומכי המתות החסד ללא לגיטימית. הוא מתווכח באריכות עם השופט שישב לצדו בבית המשפט לערעורים, ריצ׳רד פוזנר, המצדד בהמתות חסד בטענה שממשלה אינה צריכה למנוע מאזרחיה לעשות מה שלבם חפץ, אם מדובר בבוגרים העושים זאת בהסכמה. טענה כזאת, קובע גורסץ׳, צריכה להוביל למסקנה מרחיקת לכת: על הממשלה לכבד את הזכות לא רק להמתות חסד אלא כל רצח בהסכמה, כמו ״הריגות סאדו־מזוכיסטיות״ או הסכמות על ״התאבדות המונית״.
במדינה שבה גורסץ׳ מתגורר, קולורדו, עבר בבחירות האחרונות במשאל עם חוק חדש המתיר סיוע להתאבדות. זו המדינה השישית בארצות הברית שבה עובר חוק כזה. כלומר, גורסץ׳ עסק בספרו בנושא שבלי ספק יעסיק את בית המשפט העליון כאשר יישב בו בשנים הבאות. לימינו ולשמאלו יישבו שופטים שהפרופיל המקצועי של רובם דומה מאוד לזה שלו: הוא למד בקולומביה, אוקספורד והרווארד. אחר כך התמחה אצל כמה שופטים, ביניהם אנתוני קנדי, מי שמונה עם פסילתו של בורק לבית המשפט. לפני כעשור מונה על ידי הנשיא בוש לבית המשפט הפדרלי.
יש לו, כך צריך לקוות, עוד 30 או 40 שנה בבית המשפט. בראשיתן יצטרף לרוב שמרני, ומן הסתם יסייע לו להרגיע, אולי לבלום, כמה מגמות חברתיות וחוקיות שקודמו בעידן אובמה. עם השנים הרוב יכול להחליף צורה, בהתאם לרוח הפוליטית הנושבת בוושינגטון. גורסץ׳ יכול להיות בדעת הרוב, ויכול להיות מיעוט. מינויו יכול להיות אחד מהישגיו המרכזיים של הנשיא טראמפ. בלי ספק ההישג המרכזי שלו בשבועיים־שלושה האחרונים.