מבחן הנאורות: האתגרים שעומדים בפני נשיאת בימ"ש העליון החדשה

את ההנחה כאילו בביצוע דיני העונשין מקדשת המטרה את האמצעים, כבר לא דוחים בישראל בשתי ידיים כמחשבה וכפרקטיקה משחיתה. גם את פני הדברים ניתן לראות לא רק מנקודת ראות החוק בלבד: ניתן לרוקנו מתוכן בשם אידיאלים נעלים כטוהר מידות ואמון הציבור, וכתגובת זעם וייאוש של כלו כל הקצין.
 

החזקה שאדם זכאי כל עוד לא הוכחה אשמתו, נתפסת כנוהל מסורבל שחוקי החירום בשעת החירום המהפכנית מוכרחים להפקיעה מתוקפה. זהו צומת גורלי, החושף את חרב הפיפיות של אותה חתירה לצדק וגאולה שלמה מן הצד האחד, ונכונות לחצות גבולות חוק וסדר חברתי לשם השגת חוק וסדר חברתי מן הצד השני. חשיבותה של הנאורות טמונה בעצם הצלחתה להתעלות מעל זמנה. נשיאת בית המשפט העליון החדשה, השופטת מרים נאור, נכנסת לתפקידה בסופו של עשור שבו התפרקה החברה הישראלית מעקרונות היסוד הראשוניים במשפט.
 

משימתם הדחופה ביותר של בית המשפט והעומדים בצמרת מערכות אכיפת החוק, היא שמירה קפדנית על העקרונות שעומדים ביסוד המשטר הליברלי ועצירת הכרסום המתמיד בהם. במדינה דמוקרטית ששלטון חוק שולט בה, לעולם המטרה אינה מקדשת את כל האמצעים. מדרכי מאבק עקומות על אידיאלים נשגבים וחיוניים כמו "טוהר המידות" או "אמון הציבור" או "ביטחון המדינה", לעולם לא יצמח דבר שהוא ישר באמת. אם השיפור, התיקון והביקורת העצמית הם הנכס היקר של הנאורות הליברלית ויסוד מובנה בה, עליה להחיל אותו על עצמה. קודם כל על עצמה.
 

אין חשודים, יש רק פושעים 

שחיתות ציבורית שלטונית יש לעקור בשיטתיות משורשים ומצמרות, בכל מקום וכל הזמן בהיותה נוגעת לחיי כל אחד מאיתנו ולעתידנו כחברה דמוקרטית. אולם גם ניקוי של אורוות כפוף לחוק. האם יש המציעים כי הליכי משפט הנוגעים לעבירות שחיתות הם "חשופים" ואינם יכולים להתבצע בהגדרה תוך שמירת זכויות אדם של חשודים ונאשמים בפלילים? ברגע הזה נכנס החשוד לתוך מערה אפלה ועמוקה שרק מעטים חוזרים ממנה. כל העקבות פונות לכיוון אחד. אין חשודים בעולם, ישנם פושעים בלבד שאת אשמתם יש להוכיח בכל דרך שהיא.
 

אין לקיים הליך משפט שאינו מקיים את השמירה על עקרונות היסוד הראשוניים במשפט, ואין לקיימו תוך התפרקות מהם. שאז נדונים אנו לאבד גם את העקרונות היסודיים של סדר חברתי, שנועדו להוות בלמים ומחסומים ראשיים של התרבות האנושית, וגם את הללו שקיבלנו תמורתם. להתפרקות מעיקרון ראשוני יש לא רק מחיר, אלא גם אין סוף.
 

עקרונות ראשוניים של שלטון חוק אינם יכולים להיות מושפעים מאירועים חולפים או מרגשות השוררים באותו הרגע, הם אינם סובלים אלתור או עיצוב לפי צורכי השעה תהא עוצמתם אשר תהא: לא בשאלות של זכויות אדם חוקתיות, לא כשביטחון המדינה על הפרק וגם לא להבטחת טוהר המידות בשירות הציבורי.
 

במדינה ששלטון חוק שולט בה, לא ניתן לתקן עוולות ועולמות באמצעות הליכי חירום לצורכי השעה הפורצים את גבולות המסגרת החוקית היסודית ביותר. רומנטיציזם חריף, רצון בלתי צפוי, עיצוב שרירותי של פני הדברים כפי שאתה סבור שעליהם להיות, תוצאתם היא סטייה מהדרך הראשית. סטייה זו מבשרת את ראשית המגמה של עליית הכוח.
 

20 שנים לאחר שכתב פרופ' מנחם מאוטנר את ספרו "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי" - בבואו לתאר ירידת פרדיגמה אחת ועליית פרדיגמה אחרת תחתיה בשנות ה-80 - ניתן להציע לאפיין את העשור האחרון כ"ירידת הערכים ועליית הכוח במשפט הישראלי", הפעם כהתפתחות דיאלקטית של אותה פרדיגמה: מימוש הערכים באמצעות הכוח מתחיל להשחית את הערכים עצמם. התזה הופכת להיות אנטי-תזה. אותו דבר עצמו מתגלגל להיות היפוכו.
 

הרוח המחמירה שמחייבת "שעת החירום" המרחפת על המולדת, זו רוח הדיאלקטיקה. דווקא הללו המתיימרים לסמל את הנאורות הליברלית עלולים להפוך לסמן המבוסס על היגיון פנימי בלתי מתפשר. זה שאינו סובל ביקורת, שאין סייגים למאמציו, שמקדש את התוצאה ומבטל את הדרך, שאין בו יציבות, שמקפח את כל הוודאויות, שמתפרק בשם אידיאליזם לוהט וצורכי השעה הבוערים מכל יסודותיה של אותה נאורות. גם ליברל עלול לגלות, לאחר שנות חיים של עמל בלתי פוסק, שאחרי הכל הוא לא ליברל.
 

הראש וראשון לעקרונות דיני העונשין הוא כי אין להרשיע אדם בעבירה ואין להטיל עליו עונש, אלא על פי חוק. פגיעה בעקרון החוקיות יוצרת אי צדק: היא מענישה על מעשה שאדם לא ידע שהוא אסור. עם קבלת האפשרות כי המשפט הפלילי יכול להיות גמיש, ואפילו אינטואיטיבי בפרשנותו את עבירת "הפרת האמונים", למשל, ניתן האות לסטייה מן העיקרון הראשוני כפי שתיארו השופט המנוח חיים כהן, כי "אין עונשין מן הדין: אין עונשין לא מאנלוגיה ולא מגזירה שווה ולא מקל וחומר, כי אם אך על פי דיבורו המפורש של המחוקק בלבד; וכשדיבורו משתמע לשתי פנים, מפרשים אותו לטובת הנאשם בפלילים".
 

במקום שהסנקציה הפלילית אינה ידועה וברורה למועדים לעבור עליה, לעולם לא ניתן להבטיח כי כוח השלטון לא ייהפך לשלטון הכוח. כאשר הסתלקת מעקרון החוקיות, הפכת ממילא גם את נטלי הוכחת האישום; ומפה קצרה הדרך לפירוש דיבור בחוק (או בראיות) המשתמע לשתי פנים לחובת הנאשם בפלילים.
 

חקיקה מחודשת של עבירת הפרת האמונים באופן המגדיר בבירור את היסודות העובדתיים של העבירה (ועד אז פרשנות מצמצמת על ידי בית המשפט) תעניק לחברה הישראלית מכשיר חשוב בשמירה על ערכים דוגמת טוהר המידות ואמון הציבור במוסדות השלטון המונחים ביסוד השירות הציבורי. רק אז ניתן יהיה להבטיח גם את עקרון החוקיות וגם את עקרון אי-ההישנות של אותו מצב שאנו מבקשים לאסור עליו.
 

קו ישר אחד מוליך בין הדיון הנוסף בפרשת שבס לפני עשור בדיוק - שבו העדיפה דעת הרוב להקריב, בשם אמון בציבור במוסדות השלטון, את עקרון החוקיות וגם את רמת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי מעבר לכל ספק סביר - לבין בג"ץ ראשי הערים, שבו העדיפה דעת הרוב להקריב בשם טוהר המידות את העיקרון הראשוני של עליונות החוק.
 

אם דעת מיעוט היא לא אחת פנייה לאינטליגנציה של יום המחר, כזו הייתה דעת השופט מצא בפרשת שבס, וכזו הייתה דעת נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט אשר גרוניס, בפרשת הדחת ראשי הערים. הנשיא גרוניס העמיד מעל לכל את עליונות החוק ולא סבור היה שמותר לו לשנות בעקיפין את החוק באמצעות הפירוש התכליתי או כלי הסבירות, כי אין השופט עושה חוקים. עד שיגיע המחוקק, גם בית המשפט נדרש לסבלנות.
 

אורך רוח הוא מבחן הכרחי לחברה כה צעירה, המבקשת להיות דמוקרטיה ליברלית, חברה שאין לה מגנה כרטה משנת 1215 וגם אין לה חוקה אירופית שתלמד אותה, למשל, כי name and shame הוא בל ייעשה. ויתור על אורך הרוח משמעו ויתור על התפתחות הדרגתית, פירושו אימוץ של מהפכה; ויתור על הטמעה מחייב כפייה, ופירושו אולי גם קוצר של רוח ופרספקטיבה. המחיר שהחברה עלולה הייתה לשלם על כך שראש עיר יכהן בתפקידו עד להרשעתו בפסק דין חלוט, בהינתן שכך הורה החוק המפורש, לעולם היה נמוך יותר מהמחיר שהחברה תשלם על התפרקותה מעקרונות עליונות החוק, איסור על חקיקה רטרוספקטיבית ומחזקת החפות.
 

המחיר שהחברה עלולה לשלם אם ינסח המחוקק מחדש את עבירת הפרת האמונים באופן המגדיר את יסודותיה העובדתיים, כך שהתנהגות כלשהי תימלט מלבוא בתוכה, לעולם יהיה נמוך יותר מהמחיר שהחברה תשלם על התפרקות מעקרון החוקיות. את החוק ניתן יהיה לתקן בבוא היום ולכלול בו אותה התנהגות כאסורה מעתה והלאה. ראש העיר המכהן היה מסיים את תפקידו עם הרשעתו, והמחוקק יכול היה, לו אימץ את דעת בית המשפט, לתקן את החוק מעתה והלאה. 

התפרקות מעקרונות היסוד הראשוניים ביותר במעלה, לעומת זאת, לעולם עומדת. אין לה תקנה, היא מתחילה כאוטומט לפעול את פעולתה המחלחלת, המכרסמת ומתפשטת לכל עבר. בתהליך השחיקה המתמיד מאבדים מחשיבותם גם סדרי דין ופרוצדורות. כך, למשל, במשפט שעניינו עבירת שוחד, הנחת המוצא החדשה הינה כי השופט בדין יכול להפוך לשופט אשר חוקר שתי וערב את העדים, זאת בניגוד מוחלט לכל עקרונות והגיונות השיטה הנהוגה בישראל. בתהליך שבו מתקיימת הסרה של חומר מסלעי היסוד, גם ריבוי מעצרים עד תום ההליכים הופך מדד לאיכות פעולת אכיפה ובסופו עלולים להיות מורשעים גם חפים מכל פשע.
 

תהליך סחף ברקמות המשפט היסודיות ביותר מתיר רצועות ופורץ מחסומים. אם החזקה כי כל עוד לא הורשע אדם הוא נחשב לחף מכל פשע אינה בבחינת זכות יסוד חוקתית, גם תרבות החברה הולכת ומעוצבת בהתאם. וביחסי הגומלין שמקיימת התרבות הכללית עם המשפט, מהדהדת המגמה והתודעה גם לתוך התרבות, ומשם חוזרת כהד לתוך המשפט. כך מתחיל תהליך טשטוש הגבולות והתחומים בין אולמות בית המשפט לרחובות, ונוצר אזור דמדומים שבו לא נשמרת זכותו של אדם למשפט הוגן.
 

העשור האחרון מאופיין במשפטיזציה של החיים האזרחיים ובפופולריזציה הולכת וגוברת של המשפט הפלילי. שיח האשם והחפות הדיכוטומי של "גיבורים ונבלים", "בני אור בבני חושך", החריף לכדי שיח כוחני, אלים, רדוד, פשטני ומשתלח של כיכר העיר. הכל בהתאמה ובהלימה להתפתחות הדיאלקטית של אותה פרדיגמה - לירידת הערכים ולעליית הכוח.
 

בעת שבה סוחפת השחיקה אפילו שופטים לשעבר ותובעים לשעבר להתבטא בענייני משפטים תלויים ועומדים, גוועה הוראת חוק הסוביודיצה הפלילי ומתה עם כל תכליותיה. בראש חוצות מתבצעים ניסיונות להטות משפט, לספק את להט הכיכרות שלא בא על סיפוקו, אלא במשפטי לינץ' שהפכו לחזון נפרץ. חשודים נשלחים ל"אי השדים" לא רק בלי משפט, לא רק בלי כתב אישום אלא לעתים גם בלי חקירה. רשויות אכיפת החוק עצמן הופכות חלק מפרקטיקה מדאיגה, אסורה על פי חוק, של הדלפת חומרי חקירה לכלי התקשורת הניזונים מהם. הליכי משפט משתבשים כעניין של יומיום, גם מעל דפי עיתונות המתיימרת לגלם את ערכי הליברליזם הנאור במיטבם (אף שהמוסר איננו ניתן לחלוקה).
 

ובמצב דברים כה מדאיג לא חדלות לנקר השאלות: האם קיימת הסכמה חברתית על התמורות והתהפוכות הללו בערכי היסוד הראשוניים ביותר במעלה? האם לפנינו תכנון יזום ומודע או מגמה ספורדית מתגלגלת מאליה? אם מצב החירום בדבר שחיתות המידות המתפשטת מצדיק ומחייב אמצעי חירום בהיות המולדת בסכנה, בידי מי נתונה הסמכות להחליט שאכן השעה היא שעת חירום ועד מתי היא תימשך? שמא הטוען כי יצר לב האדם רע מנעוריו ואין לו תקנה, ואילו מטרות האידיאל הן נשגבות וחיוניות ביותר, יגיע למסקנה ששעת החירום תימשך לנצח? האם יש בכלל מי שמנהל את התהליך ולוקח עליו אחריות? והשאלה האחרונה - האם מישהו הגדיר את היעד שאליו הרכבת הזאת דוהרת?
 

אולי דווקא עם כניסתה לתפקיד של נשיאת בית המשפט העליון החדשה, אפשר להתמלא בתקווה כי בתום עשור המאופיין בדמדומי נאורות תחל תנועה חזרה אל עבר יסודותיה הראשוניים, הבטוחים והאותנטיים של הנאורות הליברלית.