אהרן ברק: "מועמדים לשיפוט נפסלו אם נחשדו שהם מחויבים לזכויות אדם"

אבי המהפכה החוקתית ונשיא העליון לשעבר אהרן ברק נשא הערב (חמישי) נאום קודר בהרצאה באוניברסיטה העברית על מעמדו של בית המשפט העליון ועל הדמוקרטיה הישראלית. "לא צפיתי את עליית הדמוקרטיה הלא ליברלית בישראל. ישראל עוברת תהליך שבו יסודות לא ליברליים מתגברים בדמוקרטיה החוקתית שלנו. יש חשש שאנחנו בראש המדרון החלקלק", הזהיר ברק.

בנאומו אמר ברק כי באמצעות ביקורת על כך שהשופטים אינם נבחרים על ידי הציבור ובאמצעות ביקורת על הלגיטימיות שלהם לפסול חוקים, ה"דמוקרטיה החוקתית של ישראל נוטשת את היסודות המרסנים של איזונים ובלמים, והופכת לעריצות הרוב ולדיקטטורה של הרוב". ברק טען כי המתקפות על בית המשפט העליון באו בשלושה גלים. הגל הראשון נועד לפגוע בפופולריות ובאמון הציבור במערכת המשפט. הוא מביא לכך דוגמאות בהצהרות כגון "בית המשפט העליון הוא ענף של מפלגת מרצ", "אין סיכוי לאדם דתי להתמנות לעליון" וכן "בתי המשפט מונעים מצה"ל לנצח במלחמה נגד הטרור".
 

גל ההתקפות השני על בית המשפט העליון ושופטיו בא, לטענת הנשיא בדימוס ברק, באמצעות המלצות שונות וביניהן ביטול סמכות הביקורת השיפוטית על החקיקה, תיקון "זכות העמידה", ביטול סמכות בית המשפט לדון בעתירות הנוגעות לחוקתיותה של פעילות המדינה בשטחים וכן חקיקת פסקת ההתגברות שתאפשר לרוב של 61 ח"כים לחוקק חוק הפוגע באופן בלתי מידתי בזכויות חוקתיות.

נשיא העליון לשעבר טוען שגל ההתקפות השלישי התבטא ברצון לשנות את הדרך שבה מתמנים השופטים. הוא מציין את החוק של גדעון סער שצמצם את כוחם של שופטי העליון בוועדה למינוי שופטים. לדבריו, אחר כך בא כבר ניסיון המוצהר למנות שופטים "שחושבים כמונו". ברק החריף את הטון נגד שרת המשפטים שקד, וקבע: "מועמדים לשיפוט נפסלו אם הם נחשדו במחויבות לזכויות אדם".

"בית המשפט הוא לא פורום של פוליטיקה" 

ברק העלה שאלה כיצד השופטים צריכים להכריע בעתירה שתוצאותיה עלולות להשפיע על סמכותו המוסדית של בית המשפט העליון ועל דרך מינוי שופטיו. הוא קבע כי על השופטים להתעלם לחלוטין מכל האיומים הללו ומהנזק הפוטנציאלי למעמדו ולסמכותו של בית המשפט. ברק אמר כי "בית המשפט הוא פורום עקרוני ולא פורום של פוליטיקה". לטענתו, התחשבות בשיקולים אלה תפגע בביהמ"ש ובשופטים, שכן לעולם לא יוכלו להשתחרר מן החריגה שתינקט משיקול דעתם. לטענתו, אם השופטים יכריעו משיקולי לגורלו של בית המשפט העליון, החוקה ושלטון החוק יהפכו לבני ערובה בידי אלה שישתמשו באיומים ובהשמצות כדי ללחוץ על בית המשפט. 
 

אולם מיד לאחר מכן קבע כי "במקרים קשים", בהם לדעתו יש יותר מדרך אחת לפתור את הבעיה, השופט רשאי לשקול השפעת פסק הדין על מעמדו של בית-המשפט העליון. 

ברק הציע לשופטים כיצד לנהוג במקרים בהם הם סבורים שחוק מסוים איננו חוקתי אך חוששים מתוצאות פסק הדין. "במקרים כאלה, כאשר בית המשפט ייגש לכתיבת הנימוקים לפסק הדין הוא יכול להסתפק בהסבר "צר" ולהימנע מרטוריקה גבוהה. כאשר הוא כותב את הנימוקים לפסק הדין, הוא רשאי להתמקד בטענות שיעוררו התנגדות פחותה".  עוד הציע הנשיא ברק לקיים "דיאלוג חוקתי" כדי לרכך את עוצמת ההתנגדות. כך למשל הציע כי "לפני ביטול חוק, בית המשפט ישהה את ביטול החוק בזמן מסוים כדי לאפשר למחוקק למצוא פתרון מידתי אחר במקום החוק הלא מידתי".

את נאומו סיים ברק במחויבות להילחם על ערכי הדמוקרטיה נגד הדמוקרטיה הלא ליברלית המתפתחת. "איננו יכולים לקחת את הדמוקרטיה כמובן מאליו, וכדי לשמר את הדמוקרטיה עלינו להילחם על כך. כי בסוף של דבר, אם לא נגן על הדמוקרטיה שלנו, הדמוקרטיה לא תגן עלינו".