"רבים רואים במערכת המשפט מנגנון אידיאלי לשמירה על הצדק והשלום, אך האמת היא שלא פעם מדובר במערכת כוחנית, מסוכנת שקשה לצפות את תוצאותיה", כותב פרופ' אמריטוס למשפטים דניאל פרידמן, חתן פרס ישראל לחקר המשפט ומי שכיהן כשר המשפטים בממשלת אהוד אולמרט, בספרו החדש "המשפט - מבט כללי (קצת ספקני)".
הספר, שרואה אור בימים אלה, בוחן את היבטיו השונים של המשפט ומנתח את התנהגות מערכת המשפט מנקודות מבט שונות. הוא מתייחס לפער שבין המשפט בתיאוריה למשפט במציאות, ועוסק בשאלות הנוגעות לגבולות המשפט; לקשר בין המשפט לפוליטיקה, ולקשר בין משפט לתקשורת.
אלברט אילוז נכנס לנעליו של בעלה של רחל מאופקים | ריאיון
"משהו אחר מכל מה שעשיתי": חיים בוזגלו מספר על הסרט העלילתי שעוסק באסון
"הפער בין הדימוי האידיאלי של המשפט לבין המציאות הוא עתיק יומין ובולט בימינו כאשר אידיאלים משפטיים, בהם שלטון החוק וניטרליות שיפוטית, פוגשים מערכת משפט בעלת אידיאולוגיה ואינטרסים משלה", הוא כותב.
מתי אנשים התחילו להטיל ספק במערכת המשפט?
"אחרי מלחמת העולם השנייה התחזק האמון במשפט, בעיקר מכיוון שהפוליטיקה נכשלה. הציבור, וגם הפוליטיקאים, החלו לגלות יותר ויותר אמון במערכת המשפטית מתוך אמונה שמדובר במערכת אובייקטיבית וניטרלית, שיכולה לפתור בעיות שהפוליטיקה לא מצליחה לפתור".
"הספק הגדול שאני רוצה לעורר הוא: האם זה אכן כך? הספרות שיצאה לאור אחרי מלחמת העולם השנייה דיברה על שלום עולמי באמצעות המשפט. דהיינו, שהמשפט הוא מנגנון שיביא לשלום בעולם. אבל עובדה שזה לא קרה ורחוק מלקרות".
פרידמן מתריע לאורך השנים כי הייתה ועודנה חסרה ההכרה במגבלות המשפט, והספק בעיניו קשור לעובדה שאנחנו נוטים לייחס למשפט כוחות־על, ובעקבות כך גם לאנשים שמייצגים את המשפט, כמו שופטים ועורכי דין: "הספר מבטא ומשקף את העובדה שיש פה ציפיות מוגזמות מהמשפט, שהמשפט לאמיתו של דבר מבוסס על כוח. בסופו של דבר, משפט זה מנגנון שבאמצעותו המדינה מפעילה כוח, והוא כפוף לאותן מגבלות שהן מגבלות הכוח".
בניגוד לתיאוריה, בפועל נראה שהכוח נמצא בידיים של בית המשפט.
"דיברו על הפרדת רשויות, שהמחוקק והכנסת יעסקו בחקיקה ובית המשפט יכריע בסכסוכים ויפסוק על סמך חקיקה שבית המחוקקים חוקק. בפועל ישנו פער גדול בין התיאוריה למציאות. בית המשפט הוא המחוקק הראשי, הוא מחוקק אין־ספור חוקים שיש להם משמעות אדירה".
פרידמן מסתייג מההנחה שהמשפט ניטרלי ואובייקטיבי: "בפועל נגלה שהמשפט נכנס לפוליטיקה, שהוא עוסק באלמנטים שהפוליטיקה עוסקת בהם. במקביל, הפוליטיקה נכנסה למשפט, ולכן המשפט איננו ניטרלי".
"היסטורית, התמונה הייתה שונה. כשחוקקו את החוקה האמריקאית, דיברו על הרשות השופטת כרשות הפחות מסוכנת, ולכאורה סימנו את הרשות המבצעת והרשות המחוקקת כיותר מסוכנות לאזרח, ולכן היה צורך להגביל אותן. אבל המציאות השתנתה לגמרי, ואנחנו רואים איזו השפעה אדירה יש לבית המשפט העליון האמריקאי על המציאות בארצות הברית".
האינטרסים לשימור הכוח
המערכת המשפטית סוערת בשנה האחרונה בשל העובדה ששר המשפטים יריב לוין לא כינס את הוועדה לבחירת שופטים, שאמורה הייתה למנות נשיא קבוע לעליון ושני שופטים נוספים. לוין אף הודיע כי אין בכוונתו לשתף פעולה עם ותיק השופטים יצחק עמית – שאמור להיבחר בהתאם לשיטת הסניוריטי – כאשר הוא ייבחר לנשיא.
ב־2008, כשהיה שר המשפטים, פרסם פרידמן שני תזכירי חוק שבהם הציע שינוי משמעותי בשיטת מינוי שופטים ונשיאי בתי המשפט וסגניהם. כיום הרכב הוועדה לבחירת שופטים מונה תשעה חברים: שני עורכי דין, שני חברי כנסת, שלושה שופטים מבית המשפט העליון ושני שרים. כדי לבחור שופט לבתי משפט השלום והמחוזי די ברוב רגיל של חברי הוועדה, וכדי לבחור שופט לעליון יש צורך בהסכמה של לפחות שבעה מחברי הוועדה. "אף מדינה לא אימצה את השיטה הזאת", אומר פרידמן ולא מסתיר את מורת רוחו.
פרידמן הציע להרחיב את הרכב הוועדה לבחירת שופטים ל־11 חברים. מספר שופטי העליון בוועדה יירד משלושה לשניים, ויתווספו לה שלושה חברים חדשים: שופט בדימוס (לאו דווקא מהעליון) ואיש ציבור מתחום המדע, הכלכלה, התרבות, החינוך או החברה - שימונו שניהם על ידי הממשלה; וכן איש אקדמיה שאינו משפטן, שימונה על ידי נשיאי האוניברסיטאות.
בתזכיר השני הציע פרידמן לבטל את מוסד המינויים הזמניים, בטענה כי שופט במינוי זמני הוא לא שופט עצמאי. שתי הצעות אלו עוררו את מורת רוחה של נשיאת בית המשפט העליון דאז דורית ביניש. "אני מאמין שאילו היה נשאר עוד זמן והמערכת המשפטית לא הייתה מפילה את אולמרט, יכול להיות שהייתי מעביר את הרפורמה המרכזית, ואז אולי כל הבעיות שהתעוררו אחר כך לא היו מתעוררות", הוא אומר כעת.
מדוע לדעתך כל ניסיון של שינוי במערכת המשפטית גורר תגובה של פגיעה בדמוקרטיה?
"מכיוון שאלה מאבקי כוח. הגופים הפוליטיים חותרים לצבור יותר כוח ויותר סמכויות, ואנחנו מחפשים מנגנונים שירסנו אותם. אחד המנגנונים הוא מערכת המשפט ובית המשפט. אנחנו רואים את אותה תופעה פוליטית של רצון לצבור כוח בתוך המערכת המשפטית, והמערכת המשפטית נאבקת על הרחבת כוחה. בפועל זה סיפור הצלחה, כי כוחה גדל מיום קום המדינה בהשוואה לכוח של הכנסת והממשלה. הם נאבקים בכל כוחם לשמר את הכוח הזה".
אלו שמעדיפים שהכוח יישאר אצל המערכת המשפטית, שאינה דמוקרטית ולא חייבת דין וחשבון לציבור, עושים זאת משום שהם מתנגדים למערכת הפוליטית?
"יש מי שמעדיפים שהכוח יהיה בידי המערכת המשפטית, והתוצאה היא שבכל פעם המערכת מרחיבה את סמכויותיה. יש תופעה שבית המשפט הוא הקובע את הגבולות של עצמו ובכל פעם מרחיב אותם. ברגע שהכנסת או גופים פוליטיים מנסים להיאבק בכך או לצמצם את הכוח, עולה קריאה שזו פגיעה בדמוקרטיה".
פרידמן מציין כי אינו תומך בראש הממשלה בנימין נתניהו או בממשלה הנוכחית. לדבריו, הצורך ברפורמה הוא צורך בשינוי של מערכת המשפט. "הצורך ברפורמה מוסכם", הוא קובע.
הוא מצביע על נקודה במערכת המשפט שבה ריכוז הכוח הוא הגדול ביותר – המשפט הפלילי: "אחד הדברים שדובר עליהם במסגרת הפרדת הרשויות, היה להגביל את הכוח הזה. זכות יסוד האזרח במדינה דמוקרטית היא לעמוד לדין מול מושבעים או בידי שופטים שהם עצמאים וניטרליים. אבל המערכת השיפוטית היא לא תמיד ניטרלית, יש לה אינטרסים בין היתר לשימור כוחה".
הביקורת לא אפקטיבית
ספרו של פרידמן עוסק גם בפער בין המשפט כפי שהוא כתוב ומתואר בחוקים לבין המשפט למעשה. "החוק שלנו, למשל, קבע בשעתו חסינות רחבה לחברי כנסת, ובעקבות זה לשרים ולראש הממשלה", הוא מסביר. "המציאות היא שבית המשפט למעשה צמצם את החסינות הזאת, ובפועל לחברי הכנסת אין חסינות ממשית בפני העמדה לדין, גם לא לראשי ממשלה".
"לעומת זאת, אין בחוק חסינות מיוחדת לעובדי המנגנון המשפטי, לפרקליטות, ליועץ המשפטי וכן הלאה, אבל במציאות יש להם חסינות, כי בפועל מי שמחליט על החסינות הם הפרקליטות והיועץ המשפטי, והאפשרות להעמיד פרקליט מחוז או יועץ משפטי לדין על מעשים כלשהם - זה בלתי אפשרי".
לאורך השנים אתה מעביר ביקורת על הריכוזיות של היועמ"ש והפרקליטות.
"אחת ההצעות שעלו, והפרקליטות והיועמ"ש נלחמו נגדה, היא לצמצם את ריכוז הכוח באמצעות מערכת בקרה על התביעה. בסופו של דבר המנגנון המשפטי הצליח לגרום לכך שמערכת הביקורת עליו היא לא אפקטיבית".
הריכוזיות הזאת נשמעת צורמת במדינה דמוקרטית.
"זו אכן שאלה. בארצות הברית משנים את החקיקה בקלות רבה יותר על ידי חילופים בבית המשפט העליון. מינו שלושה שופטים, והכל השתנה - לגבי הפלות, לגבי חסינות. נעשה שינוי בשורה גדולה של נושאים, בלי שזה עובר בקונגרס. אותו הדבר בישראל: מינויים בבית המשפט העליון הם לא פחות משמעותיים מבחירות לכנסת".
הוספת נספח בספר שמתייחס לאירועים שקרו לאחר 7 באוקטובר, למשל לכך שבג"ץ פסל את ביטול עילת הסבירות. בעיניך זו הייתה שגיאה לדון בעילת הסבירות בזמן מלחמה?
"זו שגיאה אסטרטגית מבחינת בית המשפט העליון. זה יצר תחושה שלבית המשפט אין חוקים, שהוא עומד מעל החוק וקובע את החוק. התקבל בכנסת התיקון לחוק היסוד ברוב לא גדול, ואז בית המשפט מחליט ברוב דחוק ביותר לבטל חוק יסוד ולוקח על עצמו סמכות כזו בעניין שרחוק מלהיות מיסוד הדמוקרטיה. בכך הוא נתן נשק וטיעון למערכת הפוליטית שרוצה לבצע רפורמה, שבית המשפט מפעיל כוחנות".
"מעבר לזה, מה שקרה הוא שהמשמעות של הביטול נראתה לא רצינית. כשבג"ץ ביטל את החוק שפסל את עילת הסבירות, למעשה בית המשפט שימר לעצמו את הכוח לבטל מינויים וצעדים שעושה הממשלה, שלדעתם לוקים בחוסר סבירות, ואז מגיע הדיון בעתירה נגד המינוי של איתמר בן גביר לשר לביטחון לאומי".
"יוצא שאת אריה דרעי פסלו מחמת חוסר סבירות (ב־2023 פסל בג"ץ את המינוי של דרעי לשר 'בשל צבר הרשעותיו הפליליות, והמצג שהציג לפיו יפרוש מהחיים הפוליטיים' - ט"ל), ועם בן גביר קבעו שזה סביר. עכשיו צריך לשאול את הציבור מה הוא חושב: איזה מינוי סביר יותר, דרעי או בן גביר? אין כאן עקביות בשאלת המינויים אלא שוב שאלות פוליטיות".
"בית המשפט לא יכול היה להרשות לעצמו לפסול את המינוי של בן גביר, כי אולי זה היה מוליך לבחירות שבמרכזן הייתה עומדת שאלת האקטיביזם השיפוטי, מה גם שבזמן מלחמה הוא לא רצה להביא לבחירות ושיאשימו אותו שהוא גורם לזה. כך הגענו למצב שמצד אחד בית המשפט פוסל חוק ששולל את עילת הסבירות, ומנגד כשהוא בא ליישם אותו, הוא אומר שהמינוי של דרעי לא היה סביר ושל בן גביר סביר".
התובע הראשי של בית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג ביקש להוציא צווי מעצר נגד נתניהו וגלנט. מה דעתך על כך?
"בית המשפט הבינלאומי יכול להוציא צווי מעצר, אבל לא לבצע מעצר. הכוונה היא שההחלטה לביצוע המעצר תלויה ברצון המדינות שמעוניינות לממש את אותו צו".
"כדאי לציין שכיום המשפט הבינלאומי לא בנוי לסוג כזה של מלחמות בין מדינות לגופי טרור שכלל לא מכירים בו ורק משתמשים בו כדי להגן על עצמם. לכן נשאלת השאלה אם המשפט הבינלאומי לא צריך להתאים את עצמו בשאלות של מאבק בטרור ולוחמים לא חוקיים".
בוא נדבר על משפט נתניהו.
"באופן כללי אני חושב שהמצב שבו חוקרים ראש ממשלה ומעמידים אותו לדין הוא לא רצוי ולא בריא למדינה. אני תומך בחקיקה בנוסח החוק הצרפתי, שתיתן חסינות לראש הממשלה לתקופה מוגבלת. זה חיוני בעיקר במדינת ישראל, אחרי החלפות השלטון הרבות. אי אפשר למצוא שום דוגמה לזה באף מדינה דמוקרטית".
"גם יצחק רבין בשעתו סולק, אבל חילופי השלטון הגדולים ביותר, כמו המהפך של מנחם בגין, קרו בגלל מערכת המשפט, והיא שהעלתה את נתניהו בעקבות ההליכים נגד אולמרט. מערכת המשפט היא שמביאה לחילופי שלטון, וזה לא בריא. זה יוצר מצב שבו הכוח לשלטון ניתן ליועץ המשפטי, שלא נבחר, והנזק למדינה הוא אדיר".
מה לדעתך צריך לקרות כעת?
"אני לא תומך בממשלה הזאת, וכתבתי נגד נתניהו במישור הפוליטי לא פעם, אבל אני חושב שהחילופים צריכים להיות בהליך דמוקרטי ולא באמצעות משפטים. לא בריא להחליף ראשי ממשלה באמצעות בתי המשפט, יש ציבור גדול שתומך בו והוא לא יקבל את ההחלטה. הדרך צריכה להיות בהליך דמוקרטי".