אם לישראל הייתה חוקה נוסח ארה”ב ובה סעיף דומה לתיקון הראשון לחוקה, חופש הביטוי היה צריך להיות מוחלט ושווה לכולם - ואני בעד חופש ביטוי מוחלט. כשם שהנייר סובל הכל, גם האוזן במרחב הציבורי יכולה לשמוע, להסתייג, לחרוק שיניים ולא להתרגש יתר על המידה. אנשים אינם צריכים להיענש על דבריהם, גם המחליאים והמתועבים ביותר, אלא רק על מעשיהם. במצב אידיאלי הנובע מחוקה כזו, אדם צריך לעמוד לדין על גניבה או להבדיל אלף הבדלות - על רצח, אך לא על הסתה לגנוב או לרצוח. אם כתוצאה מדבריו המסיתים יתבצע רצח, חובה להעמיד גם אותו על מעורבות או שותפות ברצח. המבחן העליון הוא במעשים ולא בדיבורים.
מטעמים אלה, התנגדתי בזמנו לפסילת תנועת אל־ארד הערבית ותנועת כך, מיסודו של הרב מאיר כהנא. אבל מטעמים היסטוריים ופוליטיים, שבמרכזם הרצון לרצות את המפלגות הדתיות, אין בישראל הפרדה בין דת למדינה ואין לה חוקה. לעומת זאת, יש בה חוקים המגבילים את חופש הביטוי, מטעמים שונים ומגוונים. יש בה צנזורה צבאית־ביטחונית על כלי התקשרות. יש בה חוקי חירום מתוקף תקנות ההגנה מתקופת שלטון המנדט הבריטי, המאפשרים גם מעצרים מנהליים לפרקי זמן ארוכים, ללא משפט. ויש בה חוקים נגד קריאות להסתה או לגזענות. זו המציאות.
המושג “דמוקרטיה מתגוננת” גובש על רקע האירועים הטרגיים ברפובליקת ווימר בגרמניה, שבה דמוקרטיה חלשה ומתפרקת אפשרה את עליית אדולף היטלר והנאצים לשלטון. לאחר שנבחרו בבחירות דמוקרטיות וחופשיות, הם מיהרו לבטל את הדמוקרטיה. נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק דיבר על “דמוקרטיה מתגוננת”. זה נאמר, בין השאר, כדי להצדיק את האישור שנתן לממשלתו של יצחק רבין לגרש מאות פעילי חמאס ללבנון. אך כוחו תקף לא רק נגד מי שהמדינה מגדירה כאויביה החיצוניים, אלא גם אויבים מבית.
העיקרון של דמוקרטיה מתגוננת מתגלם בחוק יסוד הכנסת (סעיף 7 א’), שקובע כי ”רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לכנסת אם יש במטרותיה או במעשיה, במפורש או במשתמע, שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי או שלילת אופייה הדמוקרטי”. בנסיבות שנוצרו בישראל בשלושת העשורים האחרונים, כשמרבית גילויי החתרנות נגד המשטר הדמוקרטי, כולל פיגועי טרור נגד פלסטינים, ערביי ישראל ויהודים ישראלים, גדלו בערוגות הימין - אין מנוס אלא לפסול את מועמדותו של מיכאל בן ארי, שאף היועץ המשפטי לממשלה ממליץ לעשות זאת. לדידי, אין הבדל בין בן ארי לאיתמר בן גביר, שהיועץ המשפטי סבור שאין עילה חזקה דיה לפסול את מועמדותו.
לעומת זאת, למרות התיעוב על התנהלותה, אני סבור כי לעוצמה יהודית או לאחות התאומה שלה, ארגון להב”ה, יש זכות לפעול כתנועות במרחב הציבורי. במבחן החוק הישראלי והמשטר הדמוקרטי, הרצון לכונן מדינת הלכה יהודית או אסלאמית, להקים כאן מלכות או מדינת כל אזרחיה, אינן סיבות להוצאה אל מחוץ לחוק. מסיבה זו, וכאשר המבחן הוא דיבורים שמנוגדים לחוק הנ”ל, בן ארי ובן גביר אינם ראויים לכהן בכנסת. חברי הרשימות הערביות, גם כאלה שאינם כוס התה שלי, יכולים להיות שם. אם חברי הכנסת הערבים ישמיעו דברים המנוגדים לחוק או יעברו על החוק, כמו שעשו חברי הכנסת עזמי בשארה ובאסל גאטס, הם צריכים לעמוד לדין.