יש דיון מעניין בספר של דפנה ברק־ארז, שנושאו שפיטה והיסטוריה. דיון מעניין וזהיר מאוד. "מחשבות על שפיטה" הוא ספר שכתבה שופטת של בית המשפט העליון. זהירותה אומנותה. ברק־ארז ישבה השבוע בהרכב שקבע כי אין לאריה דרעי אפשרות להמשיך לכהן כשר. אם תחפשו בספרה סימני אזהרה שיעידו על אפשרות לפסיקה כזאת, תצטרכו לעשות מאמץ גדול – או להשתעשע בספקולציות. "בתי המשפט", היא כותבת, "נדרשים לעיתים קרובות למודעות היסטורית בבואם להכריע במחלוקות עקרוניות". ועוד היא כותבת, וגם מדגימה: "בתי המשפט לא רק מתבוננים בעבר, אלא גם כותבים אותו ומציגים נרטיבים היסטוריים כחלק מן ההצדקה הנורמטיבית להחלטותיהם".
היא מדגימה, בין השאר, בעזרת פסק דין "בנק המזרחי". זה פסק הדין ש"הניח את הבסיס ל׳מהפכה החוקתית׳". פסק דין המזרחי תיאר בהרחבה את ההיסטוריה החוקתית של ישראל - החל ב"אסיפה המכוננת" שאמורה הייתה לכתוב חוקה, והמשך ברשות המחוקקת, שבמקום חוקה צירפה חוק יסוד לחוק יסוד. היו מי שקיוו שבסוף תצא מזה סוג של חוקה. אבל זה לא קרה. בין השאר, משום שהמחוקקים עצמם לא התעלו מעולם, או כמעט מעולם, לרגע מתאים של התכוונות. כל חוק שחיברו היה חוק של יום קטנות. גם כשהלכו בגדולות.
תיאור של יום קטנות מהסוג הזה אפשר למצוא בספרם של אוריאל לין ושלומי לויה על השיטה הפוליטית של ישראל. השנה: 1992. החוק, חוק יסוד "כבוד האדם וחירותו". הכנסת מבקשת לשריין את החוק כך שאפשר יהיה לבטל אותו רק ברוב של 61 ח"כים. ח"כ חיים קופמן, היו"ר, סופר את הקולות בעד ונגד הסתייגות מהשריון. הסתייגות של החרדים. התוצאה: תיקו: 27 בעד, 27 נגד. ההסתייגות נדחית. החוק, לכאורה משוריין.
אבל רק לכאורה. כי הנה, מפאתי האולם, בוקע קולו של חבר הכנסת צ'רלי ביטון. "אדוני היו"ר, אני טעיתי בהצבעה".
קופמן שואל מה ביטון מבקש; ביטון משיב: "להפוך את ההצבעה"; קופמן: "איך להפוך אותה?"; ביטון: "בעד".
קופמן צריך להכריע. ההצבעה נערכה, אבל אולי זו הייתה טעות בתום לב? ח"כ דוד ליבאי ממפלגת העבודה מסביר שכבר אי אפשר להצביע שוב: "לא אחרי שהוא ראה את התוצאה. הוא רואה שקולו מכריע". שר הבריאות, אהוד אולמרט, דורש הצבעה מחודשת. יאיר לוי מש"ס קורא: "בושה, בושה", ואילו אברהם רביץ מדגל התורה נוזף ביו"ר קופמן.
היו"ר לא מרוצה: "שמעתי, אל תצעק עליי... תסביר בשקט".
רביץ: "אני מסביר לך".
קופמן מאשר הצבעה חוזרת. שריון החוק – חוק היסוד – נופל. למה? כי ביטון החליט. כי קופמן החליט. למה? מי יודע. שניהם יכלו להחליט גם הפוך. כמעט החליטו הפוך.
כך לא תופרים חוקה. כך תופרים קומבינה. מהקומבינה הזאת בית המשפט העליון החליט לרקום חוקה. פלא שעורר זעם? הקומבינה הפוליטית נעשתה קומבינה משפטית, שהולידה עוד קומבינה פוליטית. ולא אחת – אלא הרבה. חוקי היסוד הפכו לבדיחה. פלסטלינה לעיצוב על פי צרכים פוליטיים של הרגע. צריך "ראש ממשלה חליפי"? נשנה חוק יסוד ונמנה ראש ממשלה חליפי. וזה לא יריב לוין אשם, ולא שמחה רוטמן. זאת קומבינה של בני גנץ, מי שמינה את עצמו למגן הגדול על השיטה המשפטית (ובלבד שהקרדיט על המאבק נגד הממשלה לא ילך ליאיר לפיד). צריך להושיב את דרעי על כיסא של מיניסטר? גם את זה אפשר לסדר. או כמו שתיארה זאת נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, בדיון לפני שבוע: אז עשיתם את הדבר הפשוט ושיניתם חוק יסוד. עוד מעט יעשו זאת שוב, או איזה תרגיל אחר, כדי להחזיר את דרעי לממשלה.
את התהליך הזה חזה יפה השופט האמריקאי אנטונין סקאליה. הוא מת כבר לפני חצי עשור שנים, אך החותם שהותיר בזירה המשפטית האמריקאית, וגם הישראלית, עודו ניכר. לישראל מייבאים את רעיונותיו מכוני חשיבה שמרנים, המוצאים אוזן קשבת בקרב פוליטיקאים של הימין.
ספר המכנס כמה ממאמריו ונאומיו החשובים יצא בעברית במימונה של "קרן תקווה", החותרת לחינוך של דור ישראלי שמרני ברוח אמריקאית. שווה לקרוא בו, גם אם אינכם אוהדים של הימין הישראלי או האמריקאי, כי סקאליה עצמו היה איש חכם, מרתק ורב־השפעה. "בחברה דמוקרטית אמיתית", כתב סקאליה, "העם בסופו של דבר יאמר את דברו בנוגע לסוגיות משמעותיות של מדיניות חברתית". סוגיית ההפלות שימשה אותו לא פעם להדגמה. בית המשפט קבע נורמה, במקום להותיר אותה למחוקקים. בגלל זה הסוגיה נותרה פתוחה ומפלגת. בסופו של דבר, העם אכן אמר את דברו. הזכות החוקתית להפלות בוטלה.
אבל שווה לעיין גם בתהליך שסקאליה צופה במקרה שבו בית המשפט יפסוק בסוגיות שאיננו אמור לפסוק בהן. "העם, באמצעות נציגיו הנשיא והסנאט, יחדל מלבחור מועמדים לשיפוט בהתאם לקריטריונים מסורתיים – יכולת משפטית, הגינות, מזג שיפוטי וכדומה". אחר כך הוא אומר גם זאת: "אינני שמח על חדירת הפוליטיקה אל תוך הליך מינוי השופטים בארצי. אולם בכנות, אני מעדיף את זה על החלופה, שהיא שלטון אריסטוקרטיה שיפוטית".
הנה, בפסקה ועוד קצת, כל התורה על רגל אחת – והשאלה הגדולה על רגל אחת: האם אלה שתי האפשרויות היחידות? כלומר, האם נגזר על חברה כלשהי, כמו החברה הישראלית, לבחור בין האפשרות המצערת הראשונה – "חדירת הפוליטיקה" – לבין האפשרות המצערת השנייה – "שלטון אריסטוקרטיה"?
ככל שעסק בה, סקאליה לא היה מחובביה של המהפכה המשפטית הישראלית מבית המדרש של אהרן ברק בשנות ה־90 של המאה ה־20. קשה יותר לדעת אם היה מחבב את המהפכה המשפטית מבית המדרש של יריב לוין בשנות ה־20 של המאה ה־21. כאמור, הוא היה חכם מספיק כדי לזהות גם את החדירה המזהמת של פוליטיקת היומיום להליך מינוי השופטים. גם הוא העדיף קריטריונים "מסורתיים" כמו "יכולת משפטית, הגינות, מזג שיפוטי" על פני האלטרנטיבה שתספק ועדה לבחירת שופטים הרוקדת לחלילו של שר המשפטים. גם הוא הבין שאין שום דבר משמח ב"חדירת הפוליטיקה אל תוך הליך מינוי השופטים".
איך היה מחלץ את ישראל מהמלכודת שהיא לכאורה נתונה בה, לפותה בצבת שצדה האחד בית משפט "אריסטוקרטי" (לדעת המבקרים) וצדה שני "חדירת הפוליטיקה" (לזוועת המתנגדים)? איך היה מתייחס למדינה שתרבותה אחרת, ששיטתה אחרת, אבל שיש בה מי שמנסים להשתמש בלקחיו כלשונם בלי להתאים אותם לזירה הישראלית? סקאליה רצה בית משפט צנוע, הממעט לקבוע נורמות חברתיות או ערכיות. הוא רצה בית משפט שמסתפק במועט: קריאה יסודית ומהימנה של כוונת החוקה. אפשר היה להתחבט בשאלה אם ראוי ללכת בנתיב ששרטט אם לישראל הייתה חוקה - אלא שאין לה. יש לה חוקי יסוד. משמע – קומבינה, שהפוליטיקאים הפכו אותם לעוד קומבינה.
כך שמה שנחוץ לישראל איננו מהפכה משפטית אלא מהפכה פוליטית. מהפכה תרבותית. מהפכה שהסעיף הראשון בה יהיה: אין לשנות חוק יסוד. אין לשנות חוק יסוד אלא ברוב גדול, בהסכמה רחבה, ובגלל סיבה טובה, ארוכת טווח, ולא כדי לפתור צורך פוליטי דחוף. ביום שציבור הבוחרים יידע לשלוח הביתה פוליטיקאי שמנסה לשנות חוקי יסוד בלי סיבה מספקת, ביום שבו יהיה לציבור הבוחרים כבוד למה שכתוב בחוקי היסוד, כמו שיש לאמריקאים כבוד למה שכתוב בחוקה – ביום הזה שופטים יהססו לפני שיפסקו מכס השיפוט, ביום הזה פוליטיקאים יהססו לפני שישנו בכמה שבועות את השיטה המשפטית של מדינתם. ועד אז? עד אז - כנראה שקומבינה.
יהודית ודמוקרטית
רוב הישראלים הם לא לגמרי מטומטמים. הם לא מאמינים במוסדות שלהם כמו פעם, ומסיבה טובה. המוסדות לא ראויים לאמון כמו פעם. הישראלים הם גם לא לגמרי מיוחדים. הם לא מאמינים במוסדות שלהם כמו פעם, ומצטרפים למגמה עולמית של בני אדם שלא מאמינים במוסדות שלהם כמו פעם. הישראלים הם גם לא לגמרי בלתי צפויים. מכיוון שהם אינם מאמינים במוסדות, הם רוצים "מנהיג חזק שלא יתחשב בכנסת, בתקשורת ובדעת הקהל". לא כולם כמובן, אבל שיעור גבוה מהם.
כל אלה נתונים ממדד הדמוקרטיה החדש של המכון הישראלי לדמוקרטיה. מדד שאין בו הפתעות גדולות. כי מי שחי כאן יודע מה המצב, ולא ימצא את עצמו מופתע לגלות שדתיות וימניות הולכות ביחד, או שישראלים רבים מזהים קושי ליישב יהודיות ודמוקרטיות, וכן הלאה. ובכל זאת, מדד הדמוקרטיה השנתי הוא תמיד מסמך מעניין. הוא מקיף, הוא חוזר על עצמו, הוא מאפשר לעקוב אחר מגמות נמשכות ומשתנות. בעיקר נמשכות.
מה ישמח אתכם במדד הזה? שצה"ל מתאושש. לפני שנה המכון התריע שהציבור מאבד אמון בצה"ל. השנה נדמה שזו הייתה מהמורה, אולי תקלה, ולא מגמה. לפחות לא כרגע. מה יעציב אתכם? כבר הזכרנו: אמון הציבור במוסדות נמוך. זה מצב מסוכן, מצב שמזמין כמיהה למנהיג חזק, מצב שמעודד כמיהה לפתרונות בזק קיצוניים. האמון בבית המשפט העליון בצלילה כבר לא מעט שנים, ועכשיו כבר קשה לדעת אם איבד אמון בגלל המהפכה המשפטית של אהרן ברק, או שאיבד אמון בגלל הטחות האשמה הקבועות של הפוליטיקאים מימין, או – מן הסתם – שילוב של זה ושל זה.
אז מה מכל הממצאים שווה עיון נוסף, ממוקד? אחזור למשהו שאני מרבה לכתוב עליו: האיזון בין ישראל יהודית לבין ישראל דמוקרטית. במדד החדש מוצגים נתונים מ־20 השנים האחרונות, אך בהקשר לשאלת היהודית־דמוקרטית נעיין בנתונים שמוצגים משנת 2016. האם יש או אין איזון נכון בין הרכיב היהודי לרכיב הדמוקרטי – שואל הסקר, ומשיב: "לאורך השנים השיעור הגדול ביותר בכלל המדגם סבורים כי הרכיב היהודי חזק מדי (ממוצע רב־שנתי — 44.9%). בשיעור הסבורים כך לא היו כמעט שינויים מאז התחלנו במדידות". כלומר, רוב היהודים אומרים שישראל מדי יהודית, מעטים יותר סבורים שהיא מדי דמוקרטית, וגם בזה לא היה שינוי גדול.
אם ישראל מדי יהודית, הייתם מניחים שהיהודים ירצו שתהיה קצת פחות יהודית? תלוי באילו יהודים מדובר: "בראש נמצאת ההעדפה לשני הרכיבים בעת ובעונה אחת (ממוצע — 37.3%). במקום השני נמצאת העדפת הרכיב היהודי (ממוצע — 33.0%), ובמקום השלישי העדפת הרכיב הדמוקרטי (ממוצע — 28.2%). מדובר אפוא בפיצול מהותי לשלוש קבוצות - המעדיפים את הפן היהודי, המעדיפים את הפן הדמוקרטי והמעדיפים את שניהם באותה מידה".
אני לא סובל את השאלות האלה, וכבר כתבתי על זה לא פעם. לא סובל אותן, משום שאלה שאלות שנועדו להכשיל, או להוכיח משהו. מה בדיוק להוכיח? כנראה שאנחנו לא בסדר. בעיני שוחרי ההלכה, הנתונים יוכיחו שאיננו מכבדים את ההלכה מספיק. בעיני שוחרי הדמוקרטיה (מהמכון לדמוקרטיה) הנתונים יוכיחו שאיננו מכבדים את הדמוקרטיה מספיק. "מה יש לעשות במקרה של סתירה בין עקרונות הדמוקרטיה לבין ההלכה היהודית?". כרבע מאיתנו סבורים שיש להעדיף את ההלכה. להעדיף על פני מה? על פני "עקרונות הדמוקרטיה". ובכן, מה הם "עקרונות הדמוקרטיה"? השאלה לא מפרטת מהם, כך שלעולם לא נדע. אבל כנראה שיש ב"עקרונות" הללו משהו שעלול לסתור את "ציוויי ההלכה". אחרת לא הייתה נשאלת שאלה כזאת.
בואו ננסה את אותה שאלה כדי להדגים למה היא בעייתית בעיניי: "במקרה של סתירה בין עקרונות הדמוקרטיה לבין עקרונות הפיזיקה הקוונטית, האם יש להעדיף את האמונה בעקרונות הדמוקרטיה או שיש להעדיף את עקרונות הפיזיקה הקוונטית?". לא שאלה כל כך טובה, נכון? למה שתהיה סתירה? למה שעקרונות של דמוקרטיה יוכלו לסתור את עקרונות הפיזיקה? ואגב, אם תהיה סתירה, האם לא מובן מאליו שהמדע קודם לדמוקרטיה? כלומר, שנצטרך לשנות את עקרונות הדמוקרטיה כך שיתאימו למציאות כפי שהיא מובנת על ידי המדע?
ובאותו אופן: האם לא ברור שבעיני שומרי הלכה, אם עקרונות הדמוקרטיה מתנגשים בציוויי ההלכה, הם יעדיפו את ההלכה? העניין עם דמוקרטיה איננו להתאים את העולם אליה, אלא להתאים אותה לעולם. ברור שיש סוג של התאמות מרחיקות לכת שאחריהן כבר אי אפשר לומר שדמוקרטיה היא דמוקרטיה. נאמר, במדינה שאין בה בחירות אין גם דמוקרטיה. במדינה שבה אין לרוב אפשרות לשנות חוקים קודמים באמצעות נציגיו, אין דמוקרטיה. אבל מעבר לעניינים הפשוטים האלה, יש הרבה דרכים לקיים דמוקרטיה, ויש הרבה פירושים של "עקרונות הדמוקרטיה". ובכל המקרים העקרונות הללו נקבעים על ידי בני אדם, כדי לקיים חיים של בני אדם, שיש להם דעות ואמונות של בני אדם. אם נקבע לדמוקרטיה "עקרונות" שאינם מאפשרים לבני אדם לחיות על פיהם, הם לא יקבלו אותם. הם יאמרו – זה סותר את ההיגיון, או את המדע, או את האמונה שלי.
אז מה אני מציע? אפשר לשאול שאלה פשוטה: האם אתם רוצים שתהיה בישראל דמוקרטיה? אגב, התשובה על השאלה הזאת היא כן – כמעט של כל האזרחים בישראל. כולם רוצים דמוקרטיה. אולי בגלל זה אף אחד לא שואל. כי התשובה משעממת, מאכזבת, ואין בה שום ממד של דרמה.
אחר כך אפשר לשאול גם מה זאת דמוקרטיה. לדוגמה, האם דמוקרטיה פירושה שמותר לומר כל דבר, אלא אם יש בו פגיעה בביטחון המדינה או הוצאת דיבה של אזרחים אחרים? הרוב יגידו כן, אבל אולי יהיו גם מי שיאמרו שלא. אחר כך אפשר לשאול אם דמוקרטיה פירושה שצריך לתת את אותו תקציב לחינוך של ילד יהודי ושל ילד ערבי. גם על זה הרוב יאמרו כן.
ואפשר לשאול אם דמוקרטיה פירושה שלאזרחים יש מנדט להכריע מי ישלוט בהם. גם על זה תקבלו תשובה חיובית גורפת. אבל אם תשאלו אם דמוקרטיה פירושה שמדינת ישראל לא תהיה מדינה יהודית אלא מדינת כל אזרחיה, תקבלו מהרוב תשובה שלילית. כך תדעו (1) שהרוב רוצה "דמוקרטיה", ותדעו גם (2) שלכל אחד ואחת יש פירוש קצת שונה לשאלה מהם עקרונות הדמוקרטיה.
השבוע השתמשנו בנתוני המדד, בנתוני המכון הישראלי לדמוקרטיה, בספרים "מחשבות על שפיטה" מאת דפנה ברק־ארז (פרדס), "בשם החוק", מאת אנטונין סקאליה בתרגום שמעון ותמי נטף (שיבולת), "כיצד שונתה השיטה הפוליטית בישראל", מאת אוריאל לין ושלומי לויה בהוצאת המרכז הליברלי.