מגילת העצמאות היא מעל לכל ולפני הכל סמל לאומי. גם אימוצה, לצד דגל הלאום על ידי הקפלניסטים, לא פגעה ביחס הימין אליהם. להפך, הוא רואה בכך מתוק שיצא מעז.
בניגוד למפגיני אש"ף: מפגיני המחאה מוציאים את דיבת עמם | מיכאל קליינר
ביום העצמאות האחרון נראו דגלי ישראל רבים מאי־פעם, ובמקביל נעלמו מהגגות הדגלים האדומים. עוד קודם לכן בחרה המפלגה, שבבחירות 2019 קלטה את פליטי המחנה האדום, להיקרא "כחול לבן". רבים בימין ראו בקיפול הדגלים האדומים והחלפתם בדגלי כחול־לבן הגשמת חלומו של זאב ז'בוטינסקי.
הייתה זו ה"מחאה" ו"המחאה" בלבד, שבכוחה היה להניע רבים שהיה להם יחס אמביוולנטי ומטה לדגל הלאום להתגבר על התנגדותם הרגשית ולמצוא את עצמם מניפים אותו בהתלהבות. נכון, כשתדעך המחאה, הוא יקופל על ידי רבים עד למחאה הבאה, אבל יהיו גם לא מעטים שיגלו שהשד אינו נורא כל כך ושאפשר להניף את הדגל הכחול־לבן לא רק כהתרסה.
בניגוד לדגל, הקונצנזוס סביב מגילת העצמאות היה נחלת הכלל מאז ומתמיד. אולי כי כמו יאנוס, האל היווני, היו להכרזה שתי פנים: חלק מהציבור רואה בה מסמך ציוני מובהק שאפילו חוק הלאום מחוויר מול ניסוחיו, וחלק רואה בה מסמך שמבטיח שוויון זכויות לכל דת, גזע ומין.
באחת הכנסות בסוף המאה הקודמת הציעו חברי כנסת מהשמאל לעגן את ההכרזה בחוק. הרוב הקואליציוני הפיל את ההצעה, כנהוג לגבי חקיקה שיוזמת האופוזיציה. אני סברתי אז כי טוב תעשה הקואליציה אם תעבירו, ואף הצבעתי עבורו. ראיתי בו הזדמנות לכונן חוק לאום המבטיח לכל שוויון אזרחי ודתי – אך לא לאומי, ככתוב בהכרזה. כאז כן היום, הייתי רוצה לעגן הגדרותיה בחוק. היום במסגרת חוק יסוד "החקיקה".
הצעת החוק נבעה מהרצון להעניק להכרזה תוקף משפטי מחייב, כי כפי שהיה ידוע כבר אז לכל מי שצלח את השנה הראשונה של לימודי המשפטים – ללא עיגון בחקיקה שימשה ההכרזה, על פי פסיקת בג"ץ, רק ככלי פרשני לחוקים קיימים.
מועצת המדינה הזמנית נהגה באחריות כאשר העבירה את משימת קביעת החוקה לרשות שתיבחר בבחירות הדמוקרטיות הראשונות. היא הכירה בעובדת הרכבתה מנציגי גופים כמו ההנהלה הציונית, הוועד הלאומי וגופים אחרים, באופן שספק אם משקף את יחסי הכוחות ביישוב שגדל פי שלושה מאז 1944, עת נבחרה אסיפת הנבחרים בארץ ישראל שבחרה בוועד הלאומי.
כמו כן לא שיקפה מועצת המדינה זרם מרכזי בארץ ובגולה שכלל את מאות אלפי תומכי ההסתדרות הציונית החדשה של זאב ז'בוטינסקי, שלא השתתפו בבחירות לקונגרס הציוני ולכן לא יוצגו בהנהלה הציונית, ואת אלפי אנשי המחתרות שקמו בהשראתה.
עם כל הכבוד לשלושת נציגי תנועתו של מאיר גרוסמן שלא פרשו יחד עם ז'בוטיסקי מהתנועה הציונית וכך לוהקו במועצת המדינה הזמנית כנציגי המחנה הרביזיוניסטי, הם ממש לא ייצגו את מרביתו. הייתה זו מראית עין כוזבת הדומה להצגת ממשלת ישראל הקודמת כממשלת אחדות לאומית.
עם זאת, מגילת העצמאות היא המסמך המכונן של הקמת המדינה היהודית אחרי 2,000 שנות גלות. ככזה הוא התקדש כהגדרתו של השופט אליקים רובינשטיין, שלצד קביעתו המפורשת כי מגילת העצמאות אינה חוקה, הגדיר אותה כ"מסמך בעל קדושה ממלכתית, האני מאמין של ישראל".
לסיפורי הצבע סביב נסיבות חיבורה אין כל משמעות. בדיוק כמו שאין משמעות להרגלי השתייה של נפתלי הרץ אימבר לכתיבת "התקווה". אפילו היו האגדות מספרות שההכרזה נכתבה ב־10 דקות בעיפרון לא מחודד, בשירותים של מוזיאון תל אביב בשדרות רוטשילד על ידי פקיד זוטר של משרד המשפטים, זה לא היה גורע מתוקפה.
קל וחומר שהמסמך הוכן בכובד ראש, במעורבות ישירה של ראשי המדינה, תוך התייעצות עם מגוון רחב של אישים מרקעים פוליטיים ודתיים שונים ובניסיון להגיע להסכמה רחבה, כמו למשל השימוש בביטוי "צור ישראל", שהיה פשרה בין דורשי אזכורו המפורש של בורא עולם והמתנגדים לכך. שהרי מדובר במסמך שהקראתו על ידי דוד בן־גוריון במעמד ההוא ובזמן ההוא הפכה אותו למסמך היהודי החשוב ביותר מאז מעמד הר סיני.
בגדי המלך החדשים
למרבה הפלא, מי שאחראי לזילותה של מגילת העצמאות בימים אלה והורדתה מכותל המזרח הלאומי כדי לעשות בה שימוש כטלאי מאולתר לפתרון בעיה רגעית, הוא לא אחר מאשר אהרן ברק.
לפתע, ללא כל הודעה מוקדמת, צץ לו לאחרונה משום מקום, כמעט בחשאי, מתחת לרדאר, כמו ב־1992, פרסום מוקדם של מאמר העומד להתפרסם בכתב העת "משפט ועסקים" בהוצאת מכללת רייכמן, ובו חידוש מהפכני המביא לעולם המשפט תיאוריה חדשה לחלוטין.
ברק שולף מהניילונים תובנה מאולתרת, אשר בכל ספריו, מאמריו ופסקי הדין שכתב לפני המהפכה החוקתית של 1992־1995 ואחריה, לא נמצא לה זכר או אפילו רמז. בצירוף מקרים מופלא מתפרסם הרעיון החדשני זמן קצר לפני דיון בעתירה לפסילת חוק יסוד, אשר פסיקתו של ברק בעבר עומדת לה לרועץ כמו עצם בגרון.
ב־1995 כונן ברק בפסק דין בנק מזרחי את הפרשנות היצירתית לחוק יסוד "כבוד האדם וחירותו", שעל פיה מדובר בנדבך בעל תוקף חוקתי המאפשר פסילת חוקים. אלא שאליה וקוץ בה. לצד הקביעה המפורשת כי מעמדם החוקתי של חוקי היסוד מעניק לבית המשפט זכות לפסול חוקים רגילים, הוא קבע גם שכאשר הכנסת בכובעה כרשות מכוננת מתקינה חוקי יסוד, הם אינם כפופים לביקורת בית המשפט.
קביעה זו באה בהמשך טבעי לכך שבמשך עשרות השנים שבהן כיהן ברק בבית המשפט עד למינויו כנשיאו ב־1995, הוא לא חלק מעולם על הפרשנות המקובלת להלכה שקבע הנשיא אגרנט בפסק דין קול העם, שעל פיה מגילת העצמאות מבטאת את ה"אני מאמין" של העם ואת "חזון העם", אך היא איננה חוק. כפי שנקבע חד־משמעית בבג"ץ 450/70: "כאשר קיימת הוראת חוק מפורשת של הכנסת שאינה משאירה מקום לשום ספק, יש ללכת על פיה, הגם שאינה עולה בקנה אחד עם אחד העקרונות שבמגילת העצמאות".
עד לפני כחודש, ברק לא חלק על כך שבית המשפט יכול וחייב להיעזר בהכרזת העצמאות לצורך פרשנות, אך ורק ככל שזו אינה סותרת חוק מפורש. עמדה שהיא, כאמור, אבן נגף משפטית שקשה להתגבר עליה בדרך לפסילת חוק יסוד.
ואז בא לעולם המאמר ובו החידוש המהפכני שעל פיו היות שהכרזת העצמאות היא שהקנתה לכנסת את הסמכות לכונן חוקה, ניתן להשתמש בה לבטל חוקים ואפילו חוקי יסוד: "הכרזת העצמאות היא נקודת האחיזה החיצונית שאפשר להסיק ממנה הגבלות בדבר היקף סמכותה המכוננת הראשונית של הכנסת", נאמר שם.
זהו טיעון מדהים במופרכותו. אני חושד כי פרופ' ברק היה מעניק ציון נכשל לסטודנט שהיה מעז להעלותו על הכתב בבחינה. שהרי הנימוק לכך שמועצת המדינה הזמנית העבירה לכנסת הראשונה את נטל כינון החוקה, היה שהיא כגוף בלתי נבחר הבינה שרק לגוף הנבחר על ידי העם תהיה סמכות לכונן חוקה.
אין חשד שברק שכח זאת. אלא שבנואשותו להעניק לבית המשפט העליון קנה ולו רצוץ להיתלות בו כדי לפסול חוק יסוד, הוא מאלתר תזה קלושה שהמרכיב היחידי בעל המשקל בה הוא חתימתו של אהרן ברק כמחברה. בהנחת גזירה שווה לכך שחתימה אותנטית של פבלו פיקסו תהפוך בעיני ההדיוטות גם קשקוש של ילד בגן ליצירה בעלת ערך.
יש לקוות שאסתר חיות וחבריה יתגברו על הפיתוי לאמץ את התזה הזאת של אהרן ברק, ושמתוך כמיהה לאו בת כיבוש לפסילת חוקי היסוד החדשים, יקנו את בגדי המלך החדשים שברק מציע להם.
ישעיהו ליבוביץ' אמר פעם כי אלוהים הוא לא קופת חולים. השימוש במגילת העצמאות המקודשת כבגד מהמתפרה של הנס כריסטיאן אנדרסן הוא אותו סוג של זילות רבתי.
הכותב הוא נשיא בית הדין של הליכוד
[email protected]