כמה ימים לפני ששר המשפטים יריב לוין הכריז על הרפורמה המשפטית, נפגשתי עימו לפגישה בארבע עיניים. באותה פגישה ניסיתי לשכנע אותו למקד את הרפורמה המשפטית בנושאים הקשורים לזכויות החוקתיות של האזרחים.
כך, למשל, הסברתי שהיעדר איזונים ובלמים על הפרקליטות, לצד הגישה התביעתית שפשתה בבתי המשפט, הביאו להחלפת חזקת החפות בחזקת "אשם עד שהוכחה חפותו", ולא פלא אפוא שאחוז הזיכויים בישראל הוא מהנמוכים בעולם הדמוקרטי (על פי דוח של הפרקליטות מ־2021, באותה שנה זוכו רק כ־2% מהנאשמים שההליך השיפוטי הסתיים בעניינם).
הצעתי לשר לאמץ לאלתר את ההמלצות של נציב תלונות הציבור על מייצגי המדינה בערכאות, השופט לשעבר דוד רוזן, משום שכפי שהסביר, "אם לא יינתנו לנציבות שיניים וסמכויות, עדיף לסגור אותה".
אבל ההצעה העיקרית שלי עסקה בתפקיד היועץ המשפטי לממשלה, ואמרתי לשר שהדבר הראשון שהוא צריך לעשות זה לפצל את המשרה – כלומר, להפריד בין תפקיד היועץ המשפטי לבין תפקיד ראש התביעה הכללית. בכך לא חידשתי דבר, כי מדובר בהצעה שרבים הציעו לפניי, ובהם כל שרי המשפטים מאז 2006, שופטים בדימוס ומשפטנים מהאקדמיה. פרופ' מני מאוטנר, למשל, הציע לפצל את התפקיד כך שראש התביעה הכללית יעסוק באכיפת החוק בעוד היועמ"ש יגן על זכויות האזרחים.
היעדר הפיצול יוצר ניגוד עניינים מובנה בתפקיד היועמ"ש. חשבו למשל על כך שראש הממשלה הנאשם בנימין נתניהו נפגש מעשה יום ביומו, פעמים רבות בארבע עיניים, עם מאשימו – היועמ"ש אביחי מנדלבליט. זה נשמע לכם הגיוני? פיצול תפקיד היועמ"ש חשוב גם מהבחינה הדמוקרטית בגלל ריכוז הסמכויות והכוח העצום המסורים לידיו. אין שום מדינה דמוקרטית שבה יש בעל תפקיד עם עוצמה כה רבה – אפילו לא בהודו, בנגלדש והונדורס – המאורות של המשפטנים החוקתיים שתומכים בהחלפת הדמוקרטיה בשלטון המשפטנים.
פרופ' שלמה אבינרי אמר שמבחינת ריכוז עוצמה, היועמ"ש הוא האיש הכי חזק בעולם הדמוקרטי – יותר מנשיא ארה"ב – והוא אפילו לא נבחר. פרופ' אמנון רובינשטיין אמר שהיועמ"ש חזק יותר מלואי ה־14, משום שבדומה למלך האבסולוטי של צרפת, אין שום מגבלה על סמכותו, והוא בעצמו קובע את גבולות סמכותו, אבל ללואי הייתה מועצת אצילים שמדי פעם הוא היה מתייעץ איתה.
ריכוז הסמכויות מביא לפגיעה בפועל בדמוקרטיה, משום שהיועמ"שים נוהגים לקדם את המדיניות הפוליטית הרצויה בעיניהם באמצעות השוט הפלילי שהם מחזיקים בתור ראש התביעה הכללית.
היועמ"ש מני מזוז הסביר זאת בלי שום בושה, כאשר התנגד לתוכניתו של שר המשפטים יעקב נאמן לפצל את התפקיד: "ביום שאחרי הפיצול נעמוד במצב שבו כל שר יעשה כאוות נפשו, תוך התעלמות מוחלטת מחוות הדעת של היועצים המשפטיים". אתם מבינים? אם ייקחו ליועמ"ש את סמכויות התביעה, הוא לא יוכל למשול על השרים, כי לא תעמוד לרשותו החרב המתהפכת של אישום בפלילים מעל ראשם.
מזוז נהג ליישם גישה זו לא אחת כדי להשיג את רצונו. כך למשל, כאשר שר המשפטים דניאל פרידמן ביקש להביא לישיבת הממשלה הצעה לפיצול תפקיד היועמ"ש, הודיע מזוז לכמה מהשרים שהם לא יכולים להצביע על כך, כי הם בניגוד עניינים, משום שמתנהלת נגדם חקירת המשטרה. לחלק מאותם שרים כך נודע לראשונה שהם מצויים בחקירה.
מעל הממשלה הנבחרת
שתי הסמכויות המשטריות החזקות ביותר שיש כיום ליועמ"ש הומצאו על ידי בית המשפט העליון בשנת 1993, בהערת אגב (אוביטר) של השופט אהרן ברק בפס"ד פנחסי. בפס"ד זה קבע ברק את "חוות הדעת המחייבת", כשפסק כי היועמ"ש הוא לא רק הפרשן המוסמך של החוק עבור הממשלה, אלא שפרשנותו (כלומר חוות דעתו) מחייבת את הממשלה. כלומר, ברק הגדיר את היועמ"ש כמי שעומד מעל הממשלה הנבחרת, וכך יצר מוסד המנוגד לעקרונות היסוד של הדמוקרטיה.
זה גרוע בפני עצמו, אבל החלק הכי מזעזע בסיפור הוא שברק כתב שקר גס בפסק הדין, כדי לבסס את השינוי המשטרי שהמציא. ברק טען שתפיסת "חוות הדעת המחייבת" גובשה בדוח ועדת אגרנט מ־1962, שבחנה את סמכויות היועמ"ש.
אבל דוח ועדת אגרנט אמר את ההפך הגמור ממה שברק טען שנאמר בו. בדוח נכתב כי "בדרך כלל" תתייחס הממשלה לחוות הדעת של היועמ"ש כמשקפת את החוק הקיים, אך עם זאת, "רשאית הממשלה, תוך צאתה מן ההנחה האמורה, להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים, לפי שיקול דעתה שלה". הדברים של אגרנט ברורים ומפורשים. שיקול הדעת הסופי מסור לממשלה ולא ליועמ"ש – כמקובל בכל דמוקרטיה אחרת. וכך היה נהוג גם בישראל עד שנת 1993.
זמן רב לאחר מכן ברק הודה ששיקר במצח נחושה בפסק דין של בית המשפט העליון. בריאיון עיתונאי שנערך 24 שנים לאחר פס"ד פנחסי, נשאל ברק מה הבסיס החוקתי לקביעה שחוות הדעת של היועמ"ש מחייבת את הממשלה, ואחרי שהתחמק בתחילה, זו הייתה התשובה – המדהימה – שנתן: "אני לא יודע מדוע אגרנט היה צריך לקבוע כפי שקבע, ולא לומר את מה שאני אמרתי אחר כך". ברק בעצם טוען שמי שאשם בשקר שכתב בפס"ד פנחסי הוא בכלל אגרנט, שלא אמר ב־1962 את מה שברק אמר שהוא אמר ב־1993. לקרוא ולא להאמין.
לצערי הרב, אף שאין לחוות הדעת המחייבת כל בסיס בחוק, ואף שברק שיקר בפסק הדין, השקר הזה צימח רגליים איתנות, ובית המשפט העליון מתייחס אליו כחלק מהדין מאז ועד היום. גם כשוועדת שמגר, שמונתה ארבע שנים לאחר מכן כדי לבדוק נושאים הקשורים לכהונתו של היועמ"ש, חזרה על הקביעה של דוח אגרנט, שמעניקה את שיקול הדעת הסופי לממשלה ככתבה וכלשונה (עמ' 44 בדוח שמגר), זה לא הפריע לשופטי העליון להמשיך ולראות את השקר של ברק בתור הלכה מחייבת.
באותה הערת אגב קצרה בפס"ד פנחסי, המציא ברק גם את "מונופול הייצוג" של היועמ"ש, שעל פיו היועץ המשפטי רשאי לטעון נגד הממשלה בבית משפט, ובסמכותו אף לשלול ממנה ייצוג משפטי. כלומר, לשיטתו של ברק, במדינת ישראל כל רוצח זכאי לייצוג משפטי, אבל הממשלה לא.
כך שלל ברק מראש הממשלה יצחק רבין את זכותו לקבל ייצוג משפטי, והצדיק זאת בכך שעמדתו של ראש הממשלה היא לא העמדה של ראש הממשלה אלא העמדה של היועמ"ש. צא ולמד שבעיני ברק, רבין לא היה "ראש הממשלה הסביר", אלא היועמ"ש.
לתפיסה זו אין אח ורע בשום מדינה דמוקרטית בעולם, משום שהיא עומדת בסתירה למשטר דמוקרטי ומרוקנת מתוכן את ההליך המשפטי. השופט אלכס שטיין הסביר כי "הליך משפטי זה, אשר משתיק את אחד מבעלי הדין ומונע ממנו את ההזדמנות להשמיע את טענותיו ובדרך זו להתמודד עם טענות יריבו, איננו הליך ראוי. להליך כזה לא נוכל לקרוא בשם 'משפט', אפילו ברמה המושגית הכי בסיסית".
גם תיקון וגם תמיכה
למרבה הצער, "מונופול הייצוג" הוא עדיין ההלכה הנוהגת בבית המשפט העליון, והוא משמש את היועמ"שים להשליט את רצונם על הממשלה דרך עתירות לבג"ץ, שבהן הם טוענים נגד הממשלה מצד אחד, ומונעים ממנה ייצוג משפטי מצד שני. ממש הליך משפטי סובייטי כהלכתו.
בעקבות עמדתה הלעומתית של היועמ"שית גלי בהרב־מיארה לממשלה, וחוות הדעת השרירותיות ונטולות ההיגיון המשפטי שלה, שפעמים רבות עומדות בסתירה לחקיקה מפורשת, החלו כמה מהשרים בממשלה לקרוא לפיטוריה. אלו דברי הבל, משום שהממשלה לא תבקש את פיטוריה מהוועדה המיוחדת שמוסמכת לפטרה, ואפילו אם תבקש – אין סיכוי שהוועדה תאשר זאת. למעשה, הדיבורים של שרים על הדחת היועמ"שית רק גורמים לרבים בציבור, שלא מסכימים עם עמדותיה, לתמוך בה.
במקום לפטר את היועמ"שית צריך לפטר את השיטה. רבים בציבור, כולל משפטנים שהתנגדו לרפורמה המשפטית, סבורים שיש לפצל את תפקיד היועמ"ש ולהסדיר את סמכויותיו. גם במערכת הפוליטית יש לכך תמיכה רבה, וגדעון סער, למשל, קידם נושא זה במרץ בשנים האחרונות. במצע תקווה חדשה, שהוצג בתחילת שנת 2021, הוסבר כי "מודל היועץ המשפטי לממשלה בישראל הוא יחיד מסוגו בעולם ומגלם בתוכו ניגוד עניינים אינהרנטי", וניתנה התחייבות לפצל את התפקיד.
פיטורים של יועמ"ש כזה או אחר לא ישיגו כלום, משום שכל יועמ"ש חדש יושחת גם כן מהכוח העצום שמרוכז בתפקיד. לפיכך, עדיף שהממשלה לא תחזור על טעויותיה ושוב תקדם מהלך שדינו להיכשל, אלא שתפעל לפצל את תפקיד היועמ"ש ובכך תשיג תיקון משטרי נחוץ שגם יזכה לתמיכה רחבה.