העותרים לבג"ץ, כמו גם העסקנים הפוליטיים המתנגדים למתווה הגז, מחבלים בכלכלת ישראל. ההליכים המתארכים סביב אישור המתווה עושים את ההשקעה המתבקשת במאגר "לווייתן" לבלתי כדאית. במהלך השנים האחרונות, שבהן הצליחו המתנגדים לעכב את המתווה, ירדו מחירי האנרגיה בעולם, נמצאו תחליפים לגז והתגלו שדות גז גדולים אחרים. על הדרך מדינת ישראל הצליחה גם לאבד את אמינותה בעיני משקיעים גדולים, בנקים ומדינות, ויהיה קשה לשקם את האמון הנדרש.
הממשלה - שנבחרה בבחירות דמוקרטיות, גם אם לא כולם מאושרים מתוצאותיהן - היא הסמכות העליונה להכריע מה נכון למדינה ולאזרחיה. אם הציבור מאמין שהיא טועה, אדרבא - שיחליף אותה בבחירות הבאות ולא בפיגועים פרלמנטריים ומשפטיים.
הופעתו בראשית השבוע של ראש הממשלה בנימין נתניהו בפני בג"ץ הייתה חיונית. הוא שניצח על מתווה הגז ובהחלט היה ראוי שהוא יהיה זה שיציג בפני בג"ץ את שיקוליו והערכותיו. אלו הסבורים שנתניהו התייצב בפני בג"ץ על מנת להטיל מורא על השופטים הם לא יותר מדמגוגים וחסרי אחריות. פעמים רבות שופטי ישראל הוכיחו שאינם מתייראים ממסדרונות השלטון והכוח. רק חבל שהשופטים התעקשו שלא לאפשר שידור חי של הופעת ראש הממשלה, על מנת שהציבור יוכל להקשיב לדבריו ולהבין את מניעיו, לא כפי שהם מוצגים בזירה הפוליטית, אלא כפי שהם מוצגים בפני הרשות השופטת.
בג"ץ נדרש לעסוק בשאלה אם נפל פגם בכך שנתניהו כשר הכלכלה עשה שימוש בסעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים, כשנטל לעצמו את הסמכות לאשר את המתווה אף שהוא יוצר סוג של מונופול. בנוסף, צריך בג"ץ לבחון אם נפלה אי סבירות קיצונית או חריגה מסמכות, בהחלטת הממשלה ליציבות רגולטורית לעשר שנים.
הממונה על ההגבלים העסקיים צריך לבחון את המתווה רק בהיבטים הכלכליים, על מנת להבטיח תחרות הוגנת והגנה על ציבור הצרכנים מפני עושק באמצעות יצירת מונופול. זו נקודת מבט חשובה, אך מצומצמת מול מכלול ההיבטים והאינטרסים של המדינה, שיש להביאם בחשבון במסגרת המתווה. לא בכדי קבע המחוקק שכשמדובר בשיקולים רחבים של ביטחון ויחסי חוץ, השר הממונה רשאי ליטול את הסמכות לעצמו.
הממונה על ההגבלים העסקיים אינו יכול להביא בחשבון שיקולים מסוג זה, זאת יכול לעשות רק השר האחראי או הממשלה כולה, שמבטם רחב וכולל יותר. לכן אין פסול בשימוש שעשה נתניהו בסמכותו כשר הכלכלה.
בעניין ההתחייבות השלטונית, אומנם לכאורה זה בלתי ראוי שהממשלה תכבול את ידיה של כנסת חדשה ושל ממשלה אחרת לתקופה של עשר שנים, אך אליה וקוץ בה. העולם העסקי מבוסס על אדנים של יציבות, נטלת אותם והרסת את הכלכלה. לכן דרישתן של החברות המסחריות ליציבות לתקופה של עשר שנים נראית סבירה והגיונית. תהליך קבלת ההחלטות של הממשלה בעניין זה היה סדור ושיטתי, לכן כל טענה על אי סבירות או היעדר סמכות בהקשר זה היא מופרכת.
אי לכך סביר היה לחשוב שבג"ץ ידחה את העתירות על הסף, וחבל שלא עשה כן. מאידך, בלתי סבירים בעיני הרמזים שהושמעו על ידי בג"ץ שאולי נכון יותר לעגן את ההתחייבות ליציבות בחקיקה ראשית. הזמן דוחק וכל יום שחולף מרחיק את מדינת ישראל משמעותית מהפקת הגז ממאגר "לווייתן". תהליך החקיקה יגזול זמן, גם אם ייעשה במהלך מהיר ומיד לאחר חקיקת החוק. סביר להניח שיימצאו אלה שיעתרו לבג"ץ בטענת אי חוקיותו ושוב נאבד זמן חיוני.
אף שקירות אולם המשפט אטומים לקולות ההמון, כפי שטוענים השופטים, כנראה חדרו קולות המפגינים מבעד לחלונות שנותרו פתוחים, ויכול להיות שהם השפיעו על השופטים כשהעלו את הרעיון לעגן את היציבות בחקיקה.
זוהי פשרה שנועדה לרצות ולא מידת הדין. אל לו לבית המשפט לשבש את עבודת הממשלה. אילו אני ראש הממשלה, הייתי משיב בסירוב לשופטי בג"ץ, למרות החשש.
שמרן וליברל
השבוע הלך לעולמו אנטונין סקאליה, מגדולי השופטים האמריקאים בשלושת העשורים האחרונים.
שופט עליון בארה"ב מתמנה לכהונתו על ידי הנשיא המכהן ובאישור הסנאט, לכן הוא לרוב בעל השקפת עולם דומה או קרובה לזו של הנשיא שממנה אותו. השופט סקאליה, שהתמנה על ידי הנשיא רונלד רייגן ב־1986, היה השמרן שבין שופטי בית המשפט העליון האמריקאי אך השפעתו הייתה הרבה מעבר לשמרנותו.
בבית המשפט העליון בארה"ב מכהנים תשעה שופטים. כל סוגיה חוקתית או ערעור שמגיעים אליהם נידונים בפני כל השופטים, היושבים בהרכב אחד. בהרכב הנוכחי של בית המשפט העליון מכהנים ארבעה שופטים בעלי נטייה ליברלית וחמישה שופטים בעלי נטייה שמרנית. אם כי לעתים הצבעתם לא מתבצעת בהכרח על פי נטייתם האידיאולוגית, בעיקר בסוגיות משפטיות טהורות.
השופטים ידועים כמי שאינם מקבלים החלטות שיפוטיות על מנת לרצות את רצון הנשיא והסנאט שמינו אותם, ונשיאים רבים התחרטו על הבחירות שקיבלו.
אילו חי השופט סקאליה בארץ, הוא היה חביבם של כל מתנגדי "המהפכה השיפוטית" של אהרן ברק. סקאליה התייחס אל החוקה האמריקאית בחרדת קודש ובתחושה אמונית. לשיטתו, החוקה היא מסמך "מת": מיום שנכתבה אין לה חיים משלה ולא ניתן להעניק לה פרשנות מודרנית ברוח הקדמה והשינוי.
תורת פרשנותו החוקתית השתרשה במשפט האמריקאי כתורת האוריג'ינליזם, והוא התנגד בחירוף נפש ובלשון עוקצנית וצינית לכל ניסיון של עמיתיו השופטים לתת פרשנויות עכשוויות לחוקה. כל ניסיון לפרש את החוקה הוא, בעיניו, פתח למצב שבו השופטים הופכים את עצמם למחוקקים, ולטענתו כל שינוי בחוקה יכול להיעשות אך ורק בחקיקה על ידי הסנאט ובית הנבחרים. לשיטתו, הפרשנות המרחיבה של בית המשפט העליון לחוקה "הופכת את העם לנשלט על ידי ועדה של תשעה עורכי דין, שאינם נבחרים, ואיננה ראויה להיקרא דמוקרטיה".
על בסיס זה התנגד סקאליה לנישואים חד־מיניים וקרא לפסיקת בית המשפט העליון בעניין "פוטש משפטי". הוא התנגד גם לביצוע הפלות כזכות חוקתית ואת פסיקת הרוב בתוכנית הבריאות של ברק אובמה - שהוא, כמובן, היה ממתנגדיה - כינה "רסק תפוחים טהור". מאידך הוא תמך בזכות החוקתית לשאת נשק, בזכויות חשודים להליך הוגן ובהגנה על חופש הביטוי.
אף שלכאורה כעת הגיעה לאובמה ההזדמנות לשנות את האיזון בבית המשפט העליון, בשל העובדה שיש לו סנאט לעומתי הנשלט על ידי הרפובליקנים; הוא יתקשה למנות שופט שלא יהיה מקובל עליהם, אלא אם כן יפעל מאחורי הקלעים וימנה שופט למינוי זמני בתקופה שבה הסנאט ייצא לפגרה. ספק בלבי אם יפעל בדרך זו.