הכל התחיל מחברי כנסת שנרדמו בשמירה ולא הבינו על מה הם מצביעים. בשלהי כהונתה של הכנסת ה־12, בשנת 1992, אישרה הכנסת את הצעת החוק של ח"כ אמנון רובינשטיין, "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו". רוב הח"כים שתמכו בעקרונות השגיבים הטמונים בחוק לא הבינו את המשמעות הנוספת שהסתתרה בין שורותיו: הכוח שנמסר לבית המשפט העליון לבטל חוקים של הכנסת.



בכך החלה "המהפכה החוקתית", שאפשרה ל"אקטיביזם השיפוטי" מבית מדרשו של נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק להפוך את בית המשפט לגורם מרכזי בהיפוך רצון הבוחר. בעיקום הדמוקרטיה. ויותר ממה שהכוח הזה שימש ממש לביטול חוקים של הכנסת, הוא סירס את המוסד המחוקק. שוב ושוב נמנע מנבחרי הציבור לחוקק על פי תפיסת עולמם ורצונם של רוב אזרחי ישראל, כשהיועצים המשפטיים בלמו חקיקה בנימוק ש"לא יוכלו להגן עליה בבג"ץ". כך נוצרה בישראל דיקטטורה שיפוטית.



שיטת בחירת השופטים שהייתה נהוגה עד 2008 אפשרה קיומו של מוסד שבו חבריו קובעים את הרכבו העתידי, ולנבחרי הציבור אין כמעט השפעה מעשית. מין מועדון סגור הממנה את חבריו. התיקון שיזם ח"כ גדעון סער ב־2008, שקבע כי לבחירת שופט לבית המשפט העליון יש צורך בתמיכתם של שבעה מתוך תשעת חברי הוועדה, העניק אומנם "וטו" לשלושת השופטים חברי הוועדה, אך גם לנבחרי הציבור (שר המשפטים, שר נוסף ושני ח"כים, אחד מהקואליציה ואחד מהאופוזיציה) ניתן כוח כזה. לפיכך, התכוון ח"כ סער, האיזון ההדדי יחייב את השופטים ואת חברי הכנסת והשרים להגיע להסכמות. כך יוכלו להיבחר גם שופטים שאינם מייצגים רק תפיסת עולם אחת, זו של "האקטיביזם השיפוטי" האולטרה ליברלי, שהצליח להשתמש לרעה בכוח שמסר בידיו המחוקק, ולהפוך עצמו לגורם האנטי־דמוקרטי החזק במדינה.



בפועל הצליחה השיטה בשמונה השנים שחלפו מאז עוגנה בתיקון לחוק להכניס לעליון רק שופט "שמרן" מובהק אחד. אפשר כי בעזרת שיטת סער נמנעה בחירת מועמדים "ליברליים קיצוניים" אחדים, אך בפועל הרכבו של בית המשפט העליון נותר מוטה לחלוטין מבחינת יחסי הכוחות בין "ליברלים" ו"שמרנים".


במבחן המעשה נכשל התיקון שיזם סער בהשגת כוונתו. ולאחרונה, לקראת בחירתם הצפויה של ארבעה שופטים חדשים, לא הגיעו הצדדים להסכמות, ובהיעדרן לא ייבחרו מחליפים חדשים, בית המשפט העליון יתפקד בהרכב מצומצם, וחוסר האיזון שבו לא ישתנה. אפילו לא בהדרגה.


מסיכות ליברליות

עתה מבקשת שרת המשפטים איילת שקד להנהיג בוועדה לבחירת שופטים שיטה חדשה־ישנה. היא מבקשת לקדם הצעת חוק שתקבע כי בדומה לכל שאר השופטים הנבחרים בוועדה, גם לבחירת שופט לבית המשפט העליון די יהיה ברוב רגיל מבין חברי הוועדה. לשופטי העליון לא תהיה עוד "זכות וטו". שקד יודעת כי נכון להיום - יש בידיה רוב כזה.



אינני יודע אם שקד מתכוונת באמת לחוקק את החוק, או שהיא מתכוונת רק לנופף בו כאיום: אם נציגי השופטים לא יסכימו למועמדים "שלה" ולכן לא ייבחרו גם הנציגים "שלהם" - היא תקדם את החוק. אבל המצב האנטי־דמוקרטי הזה, שבו גוף ממונה, ולא נבחר על פי רצון העם, מצליח להתגבר על רצון הבוחרים - הוא בלתי נסבל. המצב הרצוי הוא שנבחרי העם, חברי כנסת ושרים, יהיו רוב מוחלט בוועדה. שאם לא כן - שוב נהיה תלויים במידת הלחץ שיידעו השופטים בוועדה להפעיל על שני נציגי לשכת עורכי הדין. ועורכי דין נוטים לעתים לא לעצבן את השופטים שמחר הם עשויים להופיע בפניהם. הסכנה הטמונה בהצעת שקד היא ששוב נגיע למצב שבו שופטי בית המשפט העליון מכתיבים את הרכבו.



השמאל, וכמה אבירי־דמוקרטיה־מטעם־עצמם, כבר מכריזים מלחמה על הכוונה הזאת. לבית המשפט העליון בישראל עוצמה שאין לשום מוסד מקביל במדינות הדמוקרטיות. מדינות שהעניקו לבית המשפט העליון שלהם סמכות לבטל חוקים של הפרלמנט - מסרו בדרך כלל את הכוח הזה רק בידי "בית משפט עליון לחוקה" הנבחר בידי הפרלמנט, כלומר: מייצג את העם. בארה"ב נבחרים שופטי בית המשפט העליון בידי הנשיא (גורם פוליטי) ולמינוי נדרש אישור הסנאט (גורם פוליטי), לאחר שימוע מקיף שבו חוקרים הסנאטורים את המועמד לגבי תפיסת עולמו בשאלות עקרוניות.



איש אינו טוען שארה"ב אינה דמוקרטיה. אבל אם הייתי מציע הליך דומה - אישור הכנסת במליאתה לכל מינוי של שופט לבית המשפט העליון רק אחרי שנדע מה הוא חושב בסוגיות המרכזיות בחיינו - היו מיד מאשימים אותי בפאשיזם ומספרים לכם על "גל אנטי־דמוקרטי עכור" ו"תקופות אפלות בהיסטוריה האנושית". אין לאבירי הדמוקרטיה בקרבנו שום קושי להנציח את הדיקטטורה של בית המשפט העליון, כל עוד הם בטוחים ש"האנשים שלהם" שולטים בו. ואפשר להיות סמוכים ובטוחים כי לו היה הרכבו של העליון הפוך - הם היו הראשונים שהיו מבקשים ליטול מהשופטים את כוחם.



אבל כיוון שהשמאל והאגף האולטרה ליברלי בישראל איבדו מזמן מכוחם, ותקוותם לשוב לשלטון ביום מן הימים קטנה והולכת, הם נאחזים בדיקטטורה השיפוטית שנמסרה בידי בית המשפט העליון כמבצר האחרון המאפשר לתפיסת עולמם להתגבר על רצון הבוחרים בישראל. היכונו לגל צרחות "הפאשיזם בשער" שינסו לטרפד את המהלך של שרת המשפטים. ובכן: לא פאשיזם בשער אלא דיקטטורים במסיכות ליברלים הנאחזים בצריחי אחת המצודות האחרונות שעדיין בידיהם.



שמעתי גם את גדעון סער תוקף את שקד ואת ניסיונה לשנות את החוק שהוא עצמו חוקק. זה טבעי. אבל סער אמר: "זו טעות לשנות כל יומיים את כללי המשחק לבחירת שופטים לעליון". הוא שכח כנראה מה שאמר בוועדת חוקה חוק ומשפט ב־17 ביוני 2008, כשהציג בפניה את החוק שלו: "אני חושב שלפני שמעלים כל מיני אופציות קיצוניות, צריך לבחון מהלכים מידתיים. צריך לתת להם לרוץ כמה שנים ולראות אם הם מובילים לתוצאות שאנחנו רוצים בהן".


ובכן: ניסינו. לא יום ולא יומיים. שמונה שנים ניסינו, וזה לא עובד. באה העת לשינוי אמיתי.