לפני כשבוע קיבל בית המשפט העליון האמריקאי החלטה לאשר באופן חלקי את הצו הנשיאותי EO-2, שתיקן צו קודם אשר הוצא על ידי הנשיא הטרי דונלד טראמפ, נגד הכניסה לארצות הברית של אזרחי מדינות ערביות. הצו המתוקן ויתר על מדינה ערבית אחת, אבל שימר את עיקרי הצו הקודם. מטרתו לוודא שהנכנסים מהארצות הללו אינם טרוריסטים, ובכל מקרה בשנת 2017 כולה לא ייכנסו לארצות הברית יותר מ־50 אלף פליטים או מבקשי מקלט.
האישור הזמני שנתן בית המשפט העליון לצו עומד, כידוע, בניגוד מוחלט להחלטות בתי משפט פדרליים אזוריים ממרילנד ועד הוואי. השופטים הנכבדים בערכאות הקודמות קיבלו את הטענות שלפיהן הצווים סותרים את התיקון הראשון לחוקה האמריקאית, כיוון שהמניע לצו הוא איבה לאסלאם ולא דאגה לביטחון המדינה, או שהצו נוגד את ה־INA, חוק ההגירה והלאומיות האמריקאי. והנה, שופטי בית המשפט העליון הנכבדים לא פחות קבעו את ההפך הגמור.
כמה מעניין לגלות שכל השופטים שפסלו את הצווים בבתי המשפט האזוריים מונו על ידי הנשיאים קלינטון ואובמה, וכולם מזוהים עם רעיונות המפלגה הדמוקרטית, ואילו בבית המשפט העליון קיים רוב שמרני, שיוצב מחדש עם מינויו הטרי יחסית של השופט ניל גורסץ'.
המקרה אמריקאי, הלקח בישראל
הנפתולים המשפטיים של הצו הנשיאותי מעניינים מאוד בהקשר האמריקאי והגלובלי, אבל הם מרתקים ורלוונטיים במיוחד בהקשר הישראלי. הרי למדנו, מפי נשיא העליון לשעבר אהרן ברק ותומכיו, כי השופטים הם מכונות שיפוט חסרות השקפת עולם. הם הפרשנים הבלעדיים של ערכי "הציבור הנאור", ורק הם, ולא נבחרי העם, יכולים לקבוע מה "סביר", מה "מידתי" ומה חוצה את הקווים המותרים. במיוחד כאשר אין כל חוק מנחה.
והנה, הפלא ופלא, מתברר שגם כאשר יש למדינה כמו ארצות הברית חוקה, עדיין יכולים להיות הבדלי השקפות תהומיים בין שופטים, בוודאי בעניינים שברום המדיניות הלאומית, פשוט משום שהשקפת העולם האישית שלהם שונה. ההלם גדול במיוחד בהתחשב בעובדה שבמדינת ישראל אין חוקה. כלומר, גם המצפן הבסיסי הזה לא קיים כדי להנחות את השופטים. אומנם קיימת טענת חוקה שהומצאה בהבל פה ומקלדת, במסגרת ההפיכה השיפוטית שבוצעה כאן, היא הפרשנות לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. אבל, בהתחשב בעובדה שמדובר בסך הכל בחוק רגיל של הכנסת, שחוקק ברוב של 32 נגד 21, לא באמת מדובר בחוקה. שלא לדבר על כך שגם לשון החוק הרגיל הזה לא תומכת בפסיקות מרחיקות הלכת שניתנו אצלנו על פיו.
הדוגמה האמריקאית מחדדת את האבסורד השלטוני־משפטי שבוסס בישראל בדור האחרון, שבמסגרתו עברו השלטון וקביעת החוק מהעם ונבחריו אל מעגל סגור של משפטנים בבג"ץ ולשכת היועץ המשפטי. היא ממחישה שהשופטים הם בני אדם בעלי השקפות שונות, ואין להם כל יתרון בתחומי קביעת מדיניות על מי שהעם בחר. היא מאירה באור מגוחך את המלל המתוחכם שביסס את המעשה האנטי־דמוקרטי שבוצע בשדות המשפט שלנו. כי מי שצריך לקבוע מדיניות הם נבחרי העם, לא השופטים ולא היועצים המשפטיים.
לכן הכרחי לתקן את הפרקטיקה האנטי־דמוקרטית ששוררת אצלנו, וחשובה היוזמה של שרת המשפטים לשנות את אופן בחירת היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה. אלא שזו רק ההתחלה. עדיין רבה הדרך בפני המחוקקים והממשלה הנבחרת, להחזיר את השלטון לידי העם, באמצעות נבחריו.