כבר לפני קרוב ליובל שנים פסק הנשיא המנוח של בית המשפט העליון, השופט משה לנדוי, כך: "מכיוון שטרם הושגה הסכמה כללית, אף לא ברובו המכריע של ציבור ובשאלות הנוקבות הללו, יכול 'שופר' להשמיע רק דיסוננסים, והתוצאה העגומה היא שבית המשפט כאילו נוטש את מקומו הראוי לו, מעל למחלוקות המפלגות את הציבור, ושופטיו יורדים בעצמם אל תוך הזירה, וכמו שאמר חברי הנכבד, מ"מ הנשיא, בפסק דין אחר, בית המשפט הופך לבית שופטים, הנעשים בעלי פלוגתה במחלוקת הציבורית".
ועוד הוסיף השופט לנדוי ופסק: "דעתי היא שעלינו להימנע בכל כוחנו מלהיגרר אל דרך זו. ודאי, לכל אחד מאיתנו השקפתו האישית בעניינים העומדים ברומו של עולמנו, אולם אל ייחשב שופט 'הכובש את נבואתו' בשבתו על כס המשפט כמתחמק מהכרעה. לפי מיטב הכרתי, חובתנו היא זאת לנהוג התאפקות בכגון אלה".
פסיקה זו של השופט לנדוי מסמלת יותר מכל את הריסון והאיפוק של בג"ץ הטוב והישן שהיה כאן עד ראשית שנות ה־80. לעומת זאת, "ספינת הדגל" של הדיקטטורה של בג"ץ, כפי שניסח אותה מייסדה, שגם הוא כיהן כנשיא בית המשפט העליון, פרופ' ברק, הינה הפוכה בתכלית: "כל פעולה - ותהא פוליטית או עניין למדיניות ככל שתהא - נתפסת בעולם המשפט... הטיעון, 'העניין לא היה עניין משפטי אלא עניין פוליטי מובהק', מערבב מין בשאינו מינו. היותו של העניין 'פוליטי מובהק', אינו יכול להסיר מאותו עניין את היותו גם 'עניין משפטי'... 'הפוליטיות' של הפעולה לא שוללת את 'המשפטיות' שלה, ו'המשפטיות' של הפעולה לא שוללת את 'הפוליטיות' שלה".
היות שפרופ' ברק השליך מעליו, ככלי אין חפץ בו, את דברי האזהרה של השופט לנדוי, כי אז נתקיימה במלואה בבג"ץ הערכת המצב המפוקחת של כלת פרס ישראל למשפט, פרופ' רות גביזון, שלפיה: "הכרעות על האופי הציבורי של החיים בישראל שלא תהיינה מקובלות על חלקים ניכרים בציבור תבאנה בהכרח, ולא בלי הצדקה, לאובדן הלגיטימיות של בג"ץ בחברה", קבעה. הדיקטטורה של בג"ץ חיה, נושמת ובעיקר בועטת בעוצמה בדמוקרטיה הישראלית זה דור שלם. הגיעה העת לשים לה קץ, ובתוך כך לשחרר מכבליה את הדמוקרטיה הישראלית ולהחיותה מחדש.
"חוק יסוד: הפרדת הרשויות - סמכויות הביקורת של בתי המשפט על הרשות המחוקקת ועל הרשות המבצעת תשע"ח" הנו הכלי לביצוע המשימה. לשון חוק היסוד חייבת להיות מנוסחת כך:
1. הגדרות:
"בתי המשפט": כאמור בסעיף 1 לחוק יסוד: השפיטה התשמ"ד (1984).
"דין": לרבות חוק יסוד ופסק דין של בית משפט.
"אזרח חוץ": כל מי שאינו אזרח ישראלי ו/או תושב קבע השוהה כחוק במדינת ישראל.
"רשויות המדינה": לרבות רשויות מקומיות וכל אדם הממלא תפקיד ציבורי על פי דין, למעט כנסת ישראל.
2. חקיקת הכנסת:
על אף האמור בכל דין, בתי המשפט לא יצהירו על בטלותו של חוק ו/או יפגעו בכל דרך בתוקפו, למעט חוק הסותר סעיף בחוק יסוד המשוריין במפורש ברוב מיוחד.
3. הכנסת:
על אף האמור בכל דין, בתי המשפט לא יוציאו צווים לכנסת, ליו"ר הכנסת ולוועדה מוועדותיה, ולכל מוסד אחר ממוסדות הכנסת, בין במישרין בין בעקיפין.
4. צווים לרשויות המדינה:
א. על אף האמור בכל דין, בתי המשפט יוציאו צווים לרשויות המדינה אך ורק על יסוד מעשה בניגוד לחוק ו/או החורג מסמכות ו/או שיש בו משוא פנים ו/או שיש בו מטרות זרות ו/או הפרת זכות השימוע ובכפוף לסעיף 8.
ב. על אף האמור בכל דין, בתי המשפט לא יוציאו צווים לרשויות המדינה על יסוד בחינת סבירות ו/או מידתיות ו/או הוגנות מעשיהם.
5. צווים בעניין מינויים ברשויות המדינה:
על אף האמור בכל דין, בתי המשפט לא יוציאו צווים לרשויות המדינה לגבי תוקפם של מינויים ו/או תוקף בחירתם ו/או תוקף פיטוריהם של נושאי משרות ברשויות המדינה, לרבות בצה"ל ובמשטרת ישראל למעט על יסוד מינוי או בחירה או פיטורין בניגוד לחוק המסדיר את מינויו ו/או בחירתו ו/או פיטוריו של נושא משרה, ובכפוף לסעיף 8.
6. צווים לטובתו של אזרח חוץ:
על אף האמור בכל דין, בתי המשפט לא יוציאו צווים לרשויות המדינה במשפט הציבורי לטובתו של אזרח חוץ לרבות לטובת עיזבונו, למעט במקרה של אזרח חוץ המבקש לקבל אזרחות ישראלית מכוח חוק השבות תש"י (1950).
7. צווים בעניין אדם ששוחרר ממאסר או ממעצר:
על אף האמור בכל דין, בתי המשפט לא יוציאו צווים לרשויות המדינה בעניין שבו רשות מוסמכת, למעט בית משפט, החליטה על שחרורו של אדם ממאסר או מעצר.
8. זכות עמידה:
על אף האמור בכל דין, בתי המשפט לא יוציאו צווים לרשויות המדינה בהיעדר סכסוך בין רשות מרשויות המדינה למבקש הצו ו/או כשמבקש הצו אינו נפגע באופן ישיר, ברור ומהותי ממעשה רשות מרשויות המדינה.
לעניין סעיף זה, אי־חוקיות מעשה רשות מרשויות המדינה אינו כשלעצמו בבחינת סכסוך.
9. יציבות החוק:
אין בכוחן של תקנות שעת חירום לשנות חוק זה, להפקיע זמנית את תוקפו או לקבוע בו תנאים.
10. נוקשות החוק:
אין לשנות סעיף מסעיפי חוק יסוד זה אלא ברוב של חברי כנסת.
לעניין סעיף זה, "שינוי" בין שבמפורש ובין שמשתמע.
11. הוראות מעבר:
כל עניין התלוי ועומד בבתי המשפט רואים אותו כאילו החל להתברר מיום פרסומו של חוק יסוד זה ברשומות.
החוק נושא את הכותרת חוק יסוד, כדי למנוע כל אפשרות שבג"ץ יכריז על החוק כולו או על סעיף מסעיפיו כבטל משום היותו בלתי חוקתי עקב היותו סותר כביכול את אחד מחוקי היסוד שחוקקו עד כה. בג"ץ חזר וקבע בפסיקותיו, כי אין לו כל סמכות לבטל חוק יסוד כלשהו. סמכותו לבטל דבר חקיקה של הכנסת קיימת לשיטתו אך ורק לגבי חוקים "רגילים".
סעיף 2 בא לתת מענה הולם למציאות המשפטית המעוותת שנקבעה על ידי בג"ץ, שלפיה הוא מוסמך לפסול כל חוק או סעיף חוק, הסותרים לדעתו את אחד מחוקי היסוד. כלל יסוד במשפט קובע, כי בעוד שכל אדם רשאי לעשות ככל העולה על רוחו כל עוד אין הוא עובר על החוק, רשות שלטונית מנועה מלעשות מעשה כלשהו אלא אם כן החוק מתיר לה במפורש לעשותו. כלל זה חל כמובן גם על הרשות השופטת.
אין בישראל חוק המתיר לבתי המשפט - ויהיו הנסיבות אשר יהיו - לבטל חוק של הכנסת, אולם תוך הסגת גבול סמכותו קבע בג"ץ מפורשות כי הוא מוסמך לעשות כן, ואף ביטל עד כה כ־20 חוקים שחוקקה הכנסת. על כך אמרה פרופ' רות גביזון: "אין תקדים בעולם למצב שבו בית המשפט מכריז על מעמד־על לחוקי יסוד, ונוטל לעצמו סמכות של ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת, ללא קיומו של מסמך חוקתי שלם וללא הוראה מפורשת".
יש אפוא צורך חיוני לשנות מציאות זו שהפכה את הכנסת לבית מחוקקים פיקטיבי, שבג"ץ עלול לבטל כל חוק שייצא מתחת ידיה. לפיכך, נקבע בסעיף 2 איסור כללי על בית המשפט להתערב בחקיקת הכנסת, תוך הגדרה מדויקת של היוצא מן הכלל. סעיף 3 לחוק בא לתת מענה חוקתי להתערבותו הבלתי נסבלת של בג"ץ בעבודת הכנסת, התערבות שאין לה אח ורע בשום שיטה משפטית מקובלת במדינות המתוקנות. גם בשיטות משפט הפועלות במסגרת חוקה כתובה ונוקשה - כמו ארה"ב - אין בתי המשפט מקיימים ביקורת שיפוטית על סדרי עבודתו של בית הנבחרים.
בג"ץ קבע אומנם כי יתערב בענייני עבודת הכנסת רק כאשר מדובר ב"פגיעה חמורה במרקם החיים הפרלמנטריים" או: "בערכים מהותיים של משטרנו החוקתי", אולם בפועל התערב בג"ץ גם בעניינים שקשה ביותר, בלשון המעטה, לראותם ככאלה. מדובר בהתערבות בהחלטת מליאת הכנסת להסיר את חסינותו של ח"כ, כיוון שלא ניתנה לח"כים הזדמנות נאותה לעיין בכתב האישום.
גם בעניין הכללים לסדרי הדיון בהצעות אי־אמון, כמו גם בעניין הרכב ועדות הכנסת הדנות בהצעות חוק, לא נמנע בג"ץ מלהתערב. בפועל, מתפקד בג"ץ כ"יו"ר על" של הכנסת, מצב שהוא בלתי נסבל. אומרת על כך פרופ' רות גביזון: "דומה שלהתערבות בג"ץ בתחום זה של הפעילות של הכנסת אין אח ורע בין שיטות הממשל הדמוקרטי המוכרות לנו והיא מעוררת שאלות נכבדות". אין אפוא מנוס מחקיקה שתאסור באופן גורף על בתי המשפט להתערב בעבודת הכנסת.
כן לשבור
סעיף 4 לחוק נועד לשנות באופן חד את המציאות המשפטית, שלפיה החל ממחצית שנות ה־80 מסיג בג"ץ באופן שיטתי את גבולה של הרשות המבצעת - הממשלה. הכלי המרכזי המשמש בידיו במלאכה זו הינו בדיקת "הסבירות" ו"המידתיות" של מעשה הרשות השלטונית. בהקשר זה בוחן בג"ץ את דרך איזון האינטרסים שביצעה הרשות השלטונית המוסמכת. לפיכך, אין מנוס מחקיקה חד־משמעית שתאסור על בג"ץ לבטל את החלטות רשויות השלטון משום שאינן נראות כסבירות בעיניו, גם אם הן חוקיות.
סעיף 5 נותן תשובה לנטייתו של בג"ץ, שרק הולכת ומתגברת עם חלוף השנים, להתערב באופן בוטה במיוחד - תוך קביעת נורמות מחייבות שאין להן זכר בחוקי המדינה - בכל הנוגע למינוייהם ופיטוריהם של עובדי ו/או נבחרי ציבור. דוגמה מובהקת לכך הינה פרשת ביטול מינויו של יוסף גנוסר למנכ"ל משרד השיכון. בפסק דינו קבע בג"ץ, כי אף שגנוסר לא הועמד כלל לדין - בעקבות חנינה מלכתחילה של נשיא המדינה - יש לראותו כמי שעבר עבירה פלילית חמורה, והכוונה לשיבוש הליכי החקירה בהקשר לחקירת הפיגוע בקו 300. כמו כן נקבע על ידי בג"ץ, כי אף שאין איסור בחוק בנסיבות מקרהו של גנוסר מלכהן כמנכ"ל משרד ממשלתי, הרי שלטעמו של בית המשפט מינויו למשרה זו הינו בלתי סביר לחלוטין.
אין אפוא מנוס מלרסן את בג"ץ באמצעות חקיקה שתגביל את יכולתו להוסיף ולהתערב כמעט ככל העולה על רוחו בסוגיית מינויים ופיטורים במשרות ציבוריות, לרבות מינויים של קצינים בכירים בצה"ל ובמשטרה. יחד עם זאת, אין בכוונת סעיף זה להגביל כהוא זה את יכולתם של בתי המשפט להושיט סעד בגין מינוי ו/או פיטורים ו/או בחירה למשרה ציבורית שלא כדין, היינו, תוך סתירה מפורשת לתנאיו של חוק קיים, וזאת בכפוף לסעיף 8.
סעיף 6 בא לשים קץ לתחום התערבות מובהק נוסף של בג"ץ, תוך פגיעה בעקרון יסוד של כל שיטת משפט, קרי עקרון התחולה הטריטוריאלית. מדובר בנעשה בשטחי ארץ ישראל ששוחררו מכיבוש ערבי במלחמת ששת הימים וטרם סופחו למדינת ישראל. בפועל התערבות זאת פוגעת במדיניות הביטחון של המדינה. בג"ץ צמצם עד למאוד את יכולתם של כוחות הביטחון להרוס בתי מחבלים ולגרש מתחומי ארץ ישראל אנשי טרור רצחניים. בג"ץ פתח את שעריו בפני כנופיות רוצחים צמאי דם הפועלות ללא הרף לזרוע הרג ללא הבחנה בקרב האוכלוסייה היהודית בארץ ישראל, אף שכאמור, אינם אפילו אזרחים ישראלים ו/או מתגוררים בשטחה הריבוני של מדינת ישראל.
אם לא די בכך, מוכן בג"ץ להרחיק לכת ולפתוח את שעריו כדי לדון ולתת סעדים לטובתם של המסוכנים שבמרצחים הערביים, גם על יסוד עתירות שלא הוגשו על ידי המרצחים עצמם, אלא על ידי גופים שונים ומשונים, בעיקר מקרב השמאל הקיצוני. סעיף 7 בא למעשה להציל את בג"ץ מעצמו. מאחר שכאמור, ידו של בג"ץ בכל, הוא אינו בוחל גם במתן צווים הסותרים את עצם מהותו של המוסד. בג"ץ כפי שהוא מוכר כיום במדינות הדמוקרטיות המתוקנות, הורתו ולידתו באנגליה של סוף המאה ה־17. בתחילת דרכו באנגליה הוא התאפיין, בראש ובראשונה, בהוצאת צווים מסוג "הבא את הגוף" או בשם הלטיני "האביאס קורפוס".
הכוונה היא לצו המופנה אל פקידי המלך ופוקד עליהם להביא בפני בית המשפט אדם שנעצר על ידם, על מנת שבית המשפט יבחן את חוקיות המעצר. במילים אחרות, תמצית מהותו של בג"ץ מאז היווסדו הייתה הגנה על חירותו של האזרח ממעצר מפני ידה הרעה של הרשות השלטונית. אולם במקומותינו, מדיניות הפסיקה נטולת הריסון של בג"ץ הביאה בשנים האחרונות לכך שהפך מבית משפט השומר על חירותו של אדם ממעצר כלפי הרשות המבצעת, לבית משפט המחזיר לכלא את מי שהרשות המבצעת מצאה לנכון לשחרר; וזאת, גם על יסוד עתירות של גורמים שאין להם כל אינטרס ממשי שנפגע עקב השחרור, בסדרה של פסקי דין שבהם ביטל בג"ץ החלטות של ועדות השחרורים של שירות בתי הסוהר, לשחרר אסיר בתום ריצוי שני שלישים מעונשו.
הכוונה היא לצו המופנה אל פקידי המלך ופוקד עליהם להביא בפני בית המשפט אדם שנעצר על ידם, על מנת שבית המשפט יבחן את חוקיות המעצר. במילים אחרות, תמצית מהותו של בג"ץ מאז היווסדו הייתה הגנה על חירותו של האזרח ממעצר מפני ידה הרעה של הרשות השלטונית. אולם במקומותינו, מדיניות הפסיקה נטולת הריסון של בג"ץ הביאה בשנים האחרונות לכך שהפך מבית משפט השומר על חירותו של אדם ממעצר כלפי הרשות המבצעת, לבית משפט המחזיר לכלא את מי שהרשות המבצעת מצאה לנכון לשחרר; וזאת, גם על יסוד עתירות של גורמים שאין להם כל אינטרס ממשי שנפגע עקב השחרור, בסדרה של פסקי דין שבהם ביטל בג"ץ החלטות של ועדות השחרורים של שירות בתי הסוהר, לשחרר אסיר בתום ריצוי שני שלישים מעונשו.
פרופ' מרדכי קרמניצר הנו דווקא בין חסידיה של הדיקטטורה של בג"ץ. אולם גם הוא לא יכול היה שלא למתוח ביקורת על היבט זה של פסיקת בג"ץ. לדעתו: "בפנינו מהפך שלם, מבית משפט שהוא מגינו של האזרח, לבית משפט שהוא זרוע שלטונית העוסקת בחבישת אנשים בבית האסורים; מבית המשפט שהוא כתובת לעותרים בפניו על כליאה או מעצר שווא, לבית משפט המחזיר לכלא את מי שכבר נפטר לביתו". לפיכך, סעיף 7 שם קץ להיבט אפל זה של הדיקטטורה של בג"ץ.
סעיף 8 בא לשים קץ לכלי עזר דיוני שבג"ץ פיתח לשם כרסום בסמכויותיהן של שתי רשויות השלטון האחרות, דהיינו ביטול דוקטרינת "זכות העמידה". דוקטרינה זו הורתה ולידתה בהנחת יסוד שלפיה מערכת בתי המשפט קיימת בראש ובראשונה כדי להכריע בסכסוך הקיים בין שני צדדים או יותר, כאשר אחד מהם יכול להראות שנפגע פגיעה של ממש באינטרס מוחשי ולא ערטילאי.
על יסוד דוקטרינה זו היה בג"ץ נוהג לדחות על הסף כל עתירה שהעותר עצמו לא יכול היה להצביע על פגיעה של ממש באינטרס האישי שלו. עד שדוקטרינת "זכות העמידה" חוסלה בפסיקת בג"ץ, לא יכלה העתירה להדחתו של שר הפנים לשעבר, ח"כ אריה דרעי, שהוגשה על ידי התנועה לאיכות השלטון להתברר בבג"ץ. זאת משום שאיש מהתנועה העותרת לא יכול היה להצביע על אינטרס ממשי שלו שנפגע. כדי לסלול בפני בג"ץ את האפשרות לדון בעתירות מסוג זה על מנת שייהפך לרשות השלטונית העוצמתית ביותר, סולק על ידו "המכשול" הדיוני של "זכות העמידה", ובמקביל וכצעד משלים, אימץ בג"ץ, הלכה למעשה, גם את התפיסה של "הכל שפיט" ו"מלוא כל הארץ משפט".
לדעת פרופ' גביזון: "צריך לקיים דיון מחודש בדוקטרינות של העמידה ואי־השפיטות, להבהיר את תפקידיהן החיוניים, ולקבוע מבחנים שיגבילו את הגישה להליך שיפוטי בעניינים ציבוריים שאין הם 'סכסוך משפטי'". אין סיכוי של ממש שבג"ץ יחזיר עטרה ליושנה וייתן שוב תוקף לדוקטרינת "זכות העמידה", לפיכך יש לחייבו לעשות כן באמצעות סעיף חוק מפורש.
סעיפים 9 ו־10 לחוק היסוד המוצע נותנים ביטוי לחשיבותו החוקתית, מן הראוי שלא ניתן יהיה בידי רשות המבצעת - הממשלה, באמצעות תקנות שעת חירום, לפגוע בו. מן הראוי שכמו סעיפים חשובים במיוחד בחוק יסוד: הכנסת, להם נקבע רוב מיוחד, שרק מכוחו ניתן לשנותם, כך גם חוק יסוד זה, בגלל חשיבותם הרבה של כל סעיפיו, ניתן יהיה לשנות סעיף מסעיפיו, אך ורק מכוח תמיכתם של רוב חברי הכנסת, היינו 61 ח"כים.
כדי שחוק יסוד זה יחוקק, יש צורך ב־61 ח"כים שיצביעו עבורו. כיום, "בזכות" אויב הדמוקרטיה הישראלית ובעל הברית המובהק של הדיקטטורה של בג"ץ, היינו, שר האוצר משה כחלון, ישנם רק 59 ח"כים שיתמכו בחוק יסוד זה, כולל שניים מסיעתו של כחלון שימרו ודאית את פיו ויצביעו בעד החוק. לפיכך, על המחנה הלאומי להעמיד בראש סדר העדיפויות של מערכת הבחירות לכנסת הבאה את נושא חקיקתו של חוק יסוד זה, תוך דרישה שכל מפלגה המכריזה על עצמה כחלק מהמחנה הלאומי, תתחייב להצביע בעד חוק יסוד זה. מפלגה שתסרב להתחייב לתמוך בחוק זה ייאמר לגביה לציבור הלאומי, שלא להצביע בעדה. תרחיש זה יבטיח את קבלתו של החוק, ובא גואל לדמוקרטיה הישראלית, לשלטון חוק אמיתי ולהחזרתו של בג"ץ לכזה היודע את מקומו ומגבלותיו, כפי שהיה עד ראשית שנות ה־80.
לבסוף, לו היה חי עמנו כיום ראש בית"ר, כינור ישראל, זאב ז'בוטינסקי, כי אז, אין ספק שהיה כותב שוב מאמר, תחת כותרת זהה למאמרו האלמותי "יא ברעכן", (כן לשבור), אלא שהפעם כותרת המאמר, כמו גם המאמר עצמו, היו נכתבים בשפה העברית והמאמר היה מכוון לא נגד ההסתדרות הישנה אלא כלפי הדיקטטורה החדשה של בג"ץ.