שרשרת פסיקותיו של בג"ץ בפרשת המסתננים הביאה את מעמדה של הדיקטטורה של בג"ץ לשיא השפל. מדובר בפסקי דין ששללו מהמדינה את הזכות לכלוא שב"חים־עבריינים לשלוש שנים עד לגירושם, אחר כך לשנה ולבסוף, אף לא למעצר לילה במשך 18 חודשים במתקן חולות. הפסיקה האחרונה נומקה, בין השאר, בכך שיש במעצר לילי לתקופה שכזו כדי לפגוע בזכותם של המסתננים להתחתן. רוצה לומר כי לא זו בלבד שבג"ץ מונע כל אפשרות בפועל לסלקם מהארץ, אלא שבמשתמע קובע בית המשפט - למה? ככה! - שזכותם גם להתחתן כאן ולהוליד ילדים, דבר שיקשה עוד יותר על סילוקם.
בג"ץ מוכיח לנו שוב ושוב מי כאן השליט האמיתי - שליט שיחידיו מונים 15 שופטים. כיום, בזכות פועלה המבורך של שרת המשפטים איילת שקד, רק שמונה מהם תומכים בהמשך קיומה של הדיקטטורה - שליט שנבחר על ידי תשעה אנשים ששלושה מהם נמנים עם שופטי בג"ץ.
בעשותו את כל הנ"ל מחד, ומאידך, בשל הרצון העז של כ־80% לפחות מהציבור לסלק מישראל לאלתר את המוני המסתננים, הגדיש בג"ץ את הסאה עד כדי כך שאפילו נוטר חומותיו, שר האוצר משה כחלון, הסכים לחוקק "פסקת התגברות" שתאפס את שרשרת הפסיקות הבלתי נסבלות בסוגיה, כדי שניתן יהיה לגרש אותם מיידית.
נכון הדבר כי הכרח קיומי לדמוקרטיה הישראלית להחזיר את הערכאה השיפוטית העליונה למעמדה, כפי שהיה עד לתחילת שנות ה־80, עת מידת האמון בבית המשפט העליון, מצד כל שכבות הציבור, הייתה קרובה ל־98%.
אולם, "תפסת מרובה - בעת הזאת - לא תפסת". מובן לגמרי הרצון של מרבית חברי הקואליציה לחוקק חוק יסוד שיבטל באופן מעשי את סמכות בג"ץ לפסול חוק שמרבית הח"כים, כלומר 61, תומכים בו. לעומת זאת, צריך להכיר בכך כי הפודל של בג"ץ - כחלון - לא יסכים לכך כעת. בלעדי ארבעה ח"כים לפחות מסיעתו שיצביעו עבור חקיקה שכזאת, אין כל סיכוי שהיא תעבור, וכרגע ישנם שני ח"כים כאלה בלבד.
גם גישתו של ראש הממשלה בנימין נתניהו, שלפיה יש לנסות להגיע להסכמה עם נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות ועם היועץ המשפטי אביחי מנדלבליט, הינה נטולת כל סיכוי. היועצים המשפטיים משמשים זה 25 שנה כזרוע ביצועית ואכיפתית של בג"ץ בזמן שבין פסק דין למשנהו. לפיכך, הצעתו של מנדלבליט, שלפיה הכנסת תוכל לבטל את הפסיקה רק ברוב של 70 ח"כים, באה לעולם היות שבקואליציה ישנם 67. אם היו בקואליציה 77, היה מציע רוב של 80. במילים אחרות, אין להעלות על הדעת להגיע להסכמה כלשהי עם היועץ המשפטי בסוגיה זו.
# # #
גם הרעיון לנסות להגיע להבנה עם חיות אינו אלא חזון תעתועים. עוד טרם קמה בעולמנו דיקטטורה "נאורה" עד כדי כך שהסכימה לחסל את עצמה מרצון. אין גם כל סיכוי שזו של בג"ץ תהיה בבחינת פורצת דרך בתרחיש שכזה. כאמור, לא זו בלבד שאינו מראה כל סימן לכך, בפסיקתו ערב יום הזיכרון לחללי צה"ל, פרק בג"ץ כל רסן וכפה על שר הביטחון לאפשר לקרובי משפחה של מחבלים צמאי דם להיכנס לתחומי המדינה ולקיים טקס זיכרון משותף עם אנשי שמאל קיצונים; טקס שמטרתו הנלוזה ליצור שוויון "מוסרי" מחפיר בין מעמדם של מרצחים ערבים הצמאים לדם יהודי לבין קורבנותיהם הישראלים.
כדי להבטיח שזה יהיה פסק הדין, נקבע מותב של שלושה שופטים - הנשיאה חיות, השופטת ברון והשופט פוגלמן - הידועים בפסיקות בעלות אופי פוסט־ציוני מובהק, החותרות בפועל לייסוד "מדינת כל אזרחיה" במקום מדינת ישראל היהודית (כמובן, בלי להצהיר על כך בריש גלי). כיום ישנם לפחות חמישה שופטים בעליון שהיו פוסקים אחרת. אולם, שלא במקרה, אף אחד מהם לא מצא את דרכו אל הרכב השופטים שדן בסוגיה.
הנה כי כן, יש למצות את הסכמתו של עושה דברו הקבוע של בג"ץ - כחלון - ולחוקק חוק יסוד שיאפשר לגרש את המסתננים. חקיקה שכזו תהיה גם כ"חציית הרוביקון" ותהיה בבחינת צעד ראשון לקראת חקיקת חוק יסוד כולל ומקיף, שישים קץ לדיקטטורה בת חצי יובל שנים של בג"ץ.
מדובר בחוק יסוד שכותרתו: "חוק יסוד: שמירת צביונה היהודי של מדינת ישראל, לרבות הגנת ריבונותה מפני מסתננים", ולהלן נוסח החוק:
1 מסתנן: כל מי שאינו אזרח ו/או תושב קבע בישראל ו/או נכנס לישראל ללא אשרת כניסה ו/או נמצא בישראל לאחר פקיעת אשרת שהייתו, לרבות צאצא מצאצאיו של מסתנן שנולד בישראל, שאף אחד מהוריו הביולוגיים אינו אזרח ו/או תושב קבע במדינת ישראל, למעט מי שטוען לאזרחות על פי חוק השבות תש"י ובידיו מסמכים כשרים להוכחת טענתו.
• דין: לרבות חוק יסוד, פסק דין של בית משפט ואמנה בינלאומית שישראל צד לה.
2 על אף האמור בכל דין, שמירת צביונה היהודי של מדינת ישראל, באמצעות הבטחת רוב יהודי מוצק מבין אזרחי ותושבי הקבע החיים במדינה, הינה עקרון יסוד שעל פיו יש לפרש כל דין.
3 על אף האמור בכל דין, מסתננים פוגעים בצביונה היהודי של המדינה ויועמדו לדין על פי סעיף 4.
4 א. הסתננות הינה עבירה פלילית בדרגת פשע חמור, ובית המשפט לא יגזור בעניינה עונש שלא יפחת מארבע שנות מאסר. לעניין סעיף זה, מאסר על תנאי, אינו בגדר מאסר.
ב. ועדת שחרורים מכוח חוק שחרור על תנאי ממאסר, תשס"א, ו/או בית משפט לא יהיו רשאים להפחית מעונשו של מסתנן, למעט בכפוף להרחקתו המיידית מישראל, בין שמרצון ובין שבכפייה.
5 על אף האמור בכל דין, כל מסתנן החשוד בביצוע עבירת הסתננות ייעצר עד להעמדתו לדין ולאחר העמדתו לדין עד למתן פסק דין. לא ישוחרר מסתנן לחלופת מעצר כלשהי, לרבות מעצר באיזוק אלקטרוני.
6 על אף האמור בכל דין, כל מסתנן שנשפט והורשע בעבירת הסתננות, למעט אם הורשע בעבירה נוספת, יוכל להשתחרר ממאסרו בכל עת על ידי הרחקתו מישראל, בין שמרצון ובין שבכפייה.
7 על אף האמור בכל דין, מסתנן ייעצר - גם אם לא יועמד לדין בעבירת הסתננות - ללא מגבלת זמן עד להרחקתו מישראל, בין שמרצון ובין שבכפייה.
8 על אף האמור בכל דין, ניתן יהיה להרחיק מישראל כל מסתנן בכל עת, אל המדינה שממנה הסתנן לישראל, או למדינת מוצאו.
9 על אף האמור בכל דין, מסתנן ששהה במדינה שאיננה מדינת אזרחותו וממנה הסתנן לישראל, לא יוכר כפליט ולא יהיה רשאי להגיש בקשה להכרה בו כפליט.
10 על אף האמור בכל דין, מסתנן שמדינת מוצאו אינה מקיימת יחסים דיפלומטיים מלאים עם מדינת ישראל, לא יוכר כפליט ולא יהיה רשאי להגיש בקשה להכרה בו כפליט, למעט אם פעל למען מדינת ישראל בשיתוף פעולה עם אחת מזרועות הביטחון.
11 אזרח ו/או תושב קבע בירדן או מצרים ו/או בשטח של ארץ ישראל ממערב לירדן, שאינו בריבונות מדינת ישראל, לא יוכר כפליט ולא יהיה רשאי להגיש בקשה להכרה בו כפליט, למעט אם פעל למען ישראל בשיתוף פעולה עם אחת מזרועות הביטחון.
12 יציבות החוק: אין בכוחן של תקנות שעת חירום לשנות חוק זה, להפקיע זמנית את תוקפו או לקבוע בו תנאים.
13 נוקשות החוק: אין לשנות סעיף מסעיפי חוק יסוד זה, אלא ברוב חברי הכנסת. לעניין סעיף זה "שינוי" בין שבמפורש ובין שבמשתמע.
14 הוראת מעבר: חוק יסוד זה יחול על כל מי שביום פרסומו ברשומות הנו מסתנן, כאמור בסעיף 1.
# # #
ככל שבג"ץ יסלוד מחוק זה, שיכרסם מהותית מכוחו, עדיין לא ניתן יהיה לעשות דבר נגד חקיקה זו. שהרי לא אחת פסק בג"ץ כי "סמכותו" - שאותה נטל לעצמו ללא כל סמכות - לפסול חוקים, קיימת אך ורק לגבי חוקים "רגילים". אולם לא לגבי חוקי יסוד שעברו ברוב של 61 ומעלה בשלוש קריאות.
יודגש: גם דרישה זו של בג"ץ, לרוב של חברי הכנסת בכל הקריאות על מנת שחוק יסוד יתקבל, יש בה כדי ללמד על מהותה. צא וראה, "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" התקבל ברוב של 32 ח"כים. כדי להקשות על ביטולו, או ביטול של סעיף מסעיפיו באמצעות חוק יסוד שיחוקק אחריו, נקבע על ידי הדיקטטורה של בג"ץ, שחוק יסוד, יוכר ככזה לא רק על פי כותרתו, אלא אך ורק אם בנוסף לכותרתו, 61 ח"כים הצביעו עבורו.
מדובר אפוא ברוב הגדול כמעט פי שניים מהרוב שבו התקבל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זהו מהלך פוליטי ציני, במסווה משפטי והינו אופייני במהותו לדרך התנהלותה של כל דיקטטורה השואפת להנציח את שלטונה. ועוד יודגש: אם על פי פסיקת בג"ץ, חוק יסוד ייחשב ככזה רק אם התקבל ברוב כנ"ל, כי אז "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" כלל אינו חוק יסוד, שהרי, כאמור, רק 32 במקום 61 ח"כים כנדרש הצביעו בעדו!
אין אפוא מנוס מלצמצם, תחילה באמצעות חוק היסוד הנ"ל, את סמכותו של בג"ץ, ולאחר מכן, כשתזדמן השעה, לשים קץ לדיקטטורה שלו, וזאת על פי כללי המשחק, שהיא הכתיבה, שאם לא כן כל חקיקה שאינה עונה על אמות מידה אלה - תיפסל. ואז אנה אנו באים.