הדיון בחוק הלאום התקיים השבוע בשילוב טיעונים מעניינים ושופטים לא מעוניינים

כל עת שעורך דין אומר "לא אטריח את בית המשפט", סימן שהוא מתכוון להטריח. בכל עת שעורך דין אומר "ולא אאריך בזה", סימן שכדאי לשאת רגליים ולברוח. ובכל זאת, ישבתי והאזנתי לטיעוניו של עורך הדין זכריה שנקולבסקי בבית המשפט העליון. "צריך להגיד לכנסת שככה אי אפשר", אמר לשופטים. הוא ביקש שיורו לכנסת כיצד לכתוב מחדש את חוק הלאום. לא רק לבטל, גם לנסח חוק חדש. עורך הדין שמואל שנהר פנה אליהם בהצעה דומה. מודה, ההצעות נראו משונות. נדמה לי שכך נראו גם לשופטים. האם ינסחו חוק חדש ואז יאלצו את חברי הכנסת להצביע בעד הנוסח החדש? האם יקבעו שהם מבזים את בית המשפט אם יחליטו להצביע נגד הנוסח החדש?

שאלת חוק הלאום עלתה השבוע לדיון מול הרכב מורחב של שופטים. זה היה דיון מוזר, ביום הלא נכון. בצדו האחד של הכביש התפזרה הכנסת, בצדו השני ישבו שופטים בגלימות שחורות והאזינו בכובד ראש לטענות, חלקן על גבול התימהוניות - כפי שהעיד קוצר רוחה של הנשיאה, אסתר חיות - נגד החוק וסעיפיו.

מי בכלל זוכר את החוק הזה, שהסעיר את הציבור בקושי לרגע וכוסה מאז במעטה של אבק. כן שוויון, לא שוויון. גם לעותרים נגד החוק וגם למגינים עליו יש אינטרס משותף: לנפח את חשיבותו של החוק, להציג אותו כמשהו שיושיע את ישראל או יהרוס אותה. שנתיים וחצי עברו מאז עבר בקריאה שלישית, ברוב של 62 מול 55 חברי כנסת. מישהו שם לב להשפעתו הדרמטית? מישהו הבחין בכך שהוא אכן החוק שהושיע או החריב את ישראל?

כמובן, זו אינה השאלה שעמדה בפני בית המשפט. לשופטים אין סמכות לקבוע אם חוק נחוץ או איננו נחוץ, האם ההחלטה להעביר אותו הייתה גאונית או אווילית, מועילה או מיותרת. לשופטים יש סמכות לקבוע אם החוק עומד במבחן חוקתי. ובעצם, במקרה הזה לא ברור אם יש להם אפילו הסמכות הזאת, כי החוק הוא חוק יסוד, כלומר, חוקתי מעצם הגדרתו. מה שהעמיד את השופטים למעשה מול שתי שאלות. האחת, האם יש להם סמכות לפסול חוק יסוד ובאילו תנאים, והשנייה, האם יש סיבה לפסול את חוק היסוד הזה.

באורח מוזר, אך לא לגמרי מפתיע, ישנו שיעור גבוה של הסכמה ביחס לתשובות על שתי השאלות הללו, כאילו היו שאלה אחת. כלומר, מי שנגד החוק, יהיה בעד הסמכות של בית המשפט, ומי שבעד החוק, יהיה נגד הסמכות של בית המשפט. כמובן, אפשר גם אחרת. אפשר להיות גם נגד החוק וגם נגד הסמכות של בית המשפט. זו עמדתי. אני מניח שיימצאו פה ושם גם מי שיאמרו ההפך: הם גם בעד החוק וגם בעד הסמכות של בית המשפט, אם כי התקשיתי לאתר כאלה.

כך או כך, מיום הדיונים ניתן היה להתרשם שלשופטים אין עניין מיוחד להתערב בחוק הלאום. לפחות לא התערבות ישירה באמצעות הוראות לכנסת. אולי משום שהם מבינים שזה יהיה גשר אחד רחוק מדי, אולי משום שהם מבינים שנזקו של חוק הלאום לא חמור כפי שנטען על ידי העותרים.

מרבורי, מזרחי

החטא הקדמון הוא מזרחי. פסק הדין של בנק המזרחי. זה הרגע שבו לקח לעצמו בית המשפט סמכות לפסול חוקים. המזרחי הוזכר הרבה בדיון השבוע, ואיתו גם תאומו הנושן, מרבורי. כל סטודנט למשפטים נדרש להכיר את מרבורי נגד מדיסון, פסק דין אמריקאי מתחילת המאה ה־19, שבו החליט בית המשפט העליון שמותר לו לפסול חוקים. המזרחי, ציין אחד השופטים, נדמה לי שזה היה מני מזוז, נשען על מרבורי. נכון ולא נכון. לשופטים האמריקאים של מרבורי הייתה חוקה להסתמך עליה. חוקה, שכמו שכתב השופט מרשל, "איננה ניתנת לשינוי באמצעים רגילים". בשל טבעה המיוחד של החוקה השופטים קבעו שמותר להם לפסול חוק שמתנגש בה.

לעומתם, לשופטים הישראלים של המזרחי לא הייתה חוקה להסתמך עליה. הם הסתמכו על חוקי היסוד. החליטו לנהוג בהם כבמעין חוקה. השאלה אם היה ראוי או לא ראוי לעשות זאת היא שאלה חשובה ומעניינת, אבל כבר לא לגמרי רלוונטית. משנות ה־90 ועד היום התקבע נוהג, ששינויו יהיה מסובך ולא לגמרי סביר. ומצד שני, אם הנוהג של המזרחי נשען על מרבורי, צריך להיצמד למרבורי. אפשר לפסול חוק המתנגש בחוקה, או בחוקי יסוד. אך אי אפשר לפסול את החוקה עצמה, או את חוק היסוד, המקביל לה. השופט מרשל לא היה מעלה בדעתו לבטל סעיף בחוקה.

אם האזנתם לדיון, או קראתם את שלל חוות הדעת שפרסמו לקראתו, ודאי הבחנתם שלמשפטנים יש יכולת מופלאה להפליג בפלפולים. אבל לעתים מוטב להביט במציאות בפשטות. או שחוק יסוד הוא כמו חוקה, ואז אפשר לפסול חוקים. או שחוק יסוד הוא לא חוקה, ואז אי אפשר לפסול חוקים. כך או כך, בית משפט איננו מוסמך לפסול חוק יסוד. או משום שאיננו מוסמך, כי איננו מוסמך לפסול חוקים בכלל; או שאיננו מוסמך, משום שאיננו מוסמך לפסול חוק שהושווה במעמדו לחוקה.

מעקף, מחטף

כאמור, ספק אם השופטים יפסלו את חוק הלאום. כאשר לא יפסלו אותו, תתמקד תשומת הלב בכך - בהחלטה מה לא לעשות. אבל מה שמעניין הוא מה כן יעשו. ובפירוט: האם יצרפו להחלטה לא לפסול את החוק פרשנות הקובעת לו סייגים ומגבלות. האם יצרפו להחלטה הצהרה עקרונית שבמקרה הזה לא, אבל במקרים אחרים, גם של חוקי יסוד, דווקא כן.

כלומר, הרבה פחות חשוב מה יאמרו השופטים על חוק הלאום בהקשר הצר של חקיקה, והרבה יותר חשוב מה יאמרו על חוק הלאום בהקשר של פסיקה עתידית: איך צריך להשתמש בו, ומה יאמרו על חוק הלאום בהקשר של סמכות בית המשפט - האם עקרונית היה מותר להם לפסול אותו.
פעולה אחת תהיה מעקף, פעולה שנייה תהיה מחטף. מעקף יוביל שופטים עתידיים בערכאות אחרות, ואת שופטי העליון עצמם, למסקנה שחוק הלאום איננו למעשה חוק "אופרטיבי", הוא חוק סמלי בלבד, מעין קישוט נאה שלא צריכה להיות לו השפעה על מגמות בפסיקה.

כמובן, זה לא מה שהתכוונו אליו חברי הכנסת שתמכו בחוק. הם התכוונו לאותת לבית המשפט שעליו לשנות מגמה. בהחלט לשנות. תומך מובהק של חוק הלאום, יו"ר ועדת החוץ והביטחון, צביקה האוזר, קרא לא מזמן לממשלה לעשות בו שימוש כדי לאסור על פלסטינים להתאחד עם בני משפחה שיש להם אזרחות ישראלית.

עורך הדין שנהר חזר והזכיר לשופטים שהכנסת דחתה עוד ועוד הצעות לכלול בחוק את מושג השוויון. הם "לא רצו שוויון", אמר. התכוון לגנות, אבל רמז למשהו מעבר לזה. הוא צדק כמובן, חברי הכנסת לא רצו שוויון. כפי שרובם לא רוצים גם ב"חוק השוויון" שניסתה כחול לבן להעביר בכנסת ערב פיזורה. מדוע לא רצו שוויון? כמה מהעותרים מניחים שהמטרה הייתה אפליה. אבל יוזמי החוק לא התכוונו לאפליה, הם התכוונו לתיקון.

יוזמי החוק סבורים שכל פעם שיש בחוק "שוויון", בית המשפט ממהר להשתמש בו כדי לקעקע ערכי יסוד של חברת הרוב היהודית בישראל, ולזעזע את יסודותיה. בלי קשר לשאלה אם הם צודקים או לא (אני כאמור לא מתומכי החוק), יש כאן אירוניה מעניינת: באו העותרים וניסו לשכנע את בית המשפט שדווקא הוא הגוף הנכון לאלץ את הכנסת להכניס שוויון לחוק. זה אותו שוויון שהמחוקקים לא הכניסו מפחד פרשנותו של בית המשפט.

ומה עניין המחטף? כאן שווה לחזור לפסק דין המזרחי. שהרי הוא היה בדיוק מחטף מהסוג הזה. השופטים דחו את עתירת הבנק, שחשב שזכותו לגבות חובות נפגעה, אבל ניצלו את ההזדמנות להרחיב את סמכותו של בית המשפט. מסקרן לראות אם כך יעשו גם הפעם.

סטיית תקן

1. הגרף המצורף לקוח מנתוני תנועת אם תרצו. זו תנועה שנויה במחלוקת, אבל את הנתונים אספה בסקר שלא צריכה להיות עליו מחלוקת. הם הועברו לי במלואם, כולל נוסח השאלות. מה שעולה מהם מעניין. הוא מעיד, קודם כל, שמי שבעד חוק הלאום נוטה להיות נגד התערבות משפטית ולהפך. דיון קצת שטחי, כבר אמרנו.

2. ולא פחות מעניין. חוק הלאום וסעיפיו לא באמת נשפטים לגופם. הם עניין שבטי־זהותי. ערבים תומכים בעתירות נגד החוק, וחושבים שלבית המשפט יש סמכות לפסול אותו. גם רוב החילונים. דתיים תומכים בחוק הלאום וחושבים שלבית המשפט אין סמכות לפסול אותו. לכל העמדות יש נימוקים טובים, אבל כולן גם מהפוזיציה. אפשר למצוא ללא קושי רב מנהיגים של הציבור הלאומי־דתי שתבעו התערבות של בית המשפט העליון למניעת תוכנית ההתנתקות, והיום תובעים מבית המשפט ריסון. אפשר למצוא ללא קושי רב מנהיגים של ציבור חילוני־ליברלי שתבעו מבית המשפט העליון להימנע מהתערבות בהתנתקות, והיום מטיפים לו להתערב בחוק הלאום.

3. ובלי כמה מילים על הבחירות אי אפשר. ממוצע הסקרים של אתר המדד הראה השבוע לראשונה שלקואליציית ימין־חרדים של נתניהו (כולל ימינה) כבר אין 60 מנדטים. סער, בנט, לפיד, ליברמן, אומנם בקושי, כבר מעל 60. בלי מרצ, בלי חרדים, בלי ליכוד, בלי ערבים. ברית האחים החדשה (שסער כנראה לא רוצה: הוא רוצה גם את החרדים, כי יש גם בחירות שאחרי הבאות).

השבוע עשינו שימוש בנתונים ובמידע מתוך אתר המדד, המכון לדמוקרטיה, פיו, סקר אם תרצו, "המהפכה החוקתית: איך זה קרה?", מאת פרופ׳ גדעון ספיר, "עיגון חוקתי של חזון המדינה: המלצות לשרת המשפטים", מאת פרופ' רות גביזון