במאבק סביב פסקת ההתגברות נדמה שקווי המחנות ברורים. מתנגדי בית המשפט תומכים ברעיון זה, שנכלל בתוכניות הליכוד ושל אלה הנמצאים ימינה ממנו, כאשר מדובר על כך שההתגברות תיעשה ברוב של 61 חברי כנסת ולפי המחמירים ברוב של 65.
לעומת זאת, תומכי בית המשפט העליון מתנגדים לכך בתוקף, אך ייתכן שיהיו מוכנים להסכים להתגברות ברוב של 80 חברי כנסת, וגם זאת בקושי ולתקופה מוגבלת. ההנחה היא שפסקת ההתגברות נועדה להחליש את בית המשפט העליון על ידי כך שתיטול ממנו חלק מסמכויות היתר שנטל לעצמו. וכך כתוב על פסקת ההתגברות בוויקיפדיה: "מטרתה של פסקת התגברות, לפי תומכיה, היא לאזן את הכוח הרב שבידי בית המשפט העליון מאז המהפכה החוקתית".
המציאות היא הפוכה. כדי להתגבר על פסיקה של בית המשפט העליון המבטלת חוק, אין צורך בשום פסקת התגברות. הכנסת יכולה לעשות זאת בקלות, ובדרך כלל אפילו ברוב של פחות מ־61. כך למשל, נניח שבית המשפט מבטל חוק הקובע הסדרים בנוגע למסתננים שנכנסו ארצה שלא כחוק (כפי שהוא עשה בעבר). הנימוק לביטול הוא שהחוק מנוגד לדעת בית המשפט להוראת סעיף 2 לחוק יסוד "כבוד האדם וחירותו" (ההוראה הקובעת בין השאר שאין פוגעים בכבודו של אדם).
הכנסת סבורה שאין לקבל את עמדת בית המשפט וכי החוק משרת מטרה מוצדקת, ולכן באפשרותה "להתגבר" על פסיקה זו על ידי כך שתוסיף לסעיף 2 לחוק היסוד הוראה שלפיה הסעיף לא יחול על החקיקה המתייחסת למסתננים. תיקון כזה לחוק היסוד ניתן לעשות כיום ברוב רגיל (לא נדרשים אפילו 61 חברי כנסת. די למשל ברוב של 40 נגד 30). הסיבה לכך היא שחוק יסוד "כבוד האדם וחירותו" איננו "משוריין". הוא התקבל ברוב רגיל וניתן לשנותו ברוב רגיל.
העניין איננו תיאורטי. כזכור, בית המשפט העליון ביטל בזה אחר זה חוקים שביקשו להתמודד עם בעיית המסתננים והפקיר למעשה את תושבי דרום תל אביב, שהמסתננים שיבשו את חייהם. באותם ימים נשקל תיקון לחוק היסוד שהיה פותר את הבעיה. ככל שידוע לי, הסיבה היחידה לכך שהדבר לא נעשה היא שנתניהו התנגד לכך. אך, כאמור, הדבר היה אפשרי אז, והוא אפשרי גם כיום (ואכן, כאשר יצחק רבין כיהן בראשות הממשלה צורף "סעיף התגברות" ברוב של 61 חברי כנסת לחוק יסוד "חופש העיסוק").
הכנסת יכולה לעשות יותר מזה. היא יכולה להוסיף, ברוב רגיל, הוראה כללית בחוק יסוד "כבוד האדם וחירותו", שבה ייאמר שחוק היסוד לא יחול על חוקים המפורטים בתוספת לחוק, כך שבכל פעם ניתן יהיה לצרף לתוספת חוק נוסף ברוב רגיל.
יש דרכים אחרות שבהן יכולה הכנסת להתגבר על פסיקה "חוקתית". כך למשל אירע ביחס לפסק דין קעדאן, שבו פסל העליון הסדר שלפיו יישוב מסוים יהיה מיועד ליהודים בלבד (זאת אף שהסדר כזה הוכר בעבר, ואף שנעשו הסדרים כאלה המיועדים ליישוב אוכלוסייה ספציפית, דוגמת הבדואים). לאחר מתן פסק הדין העבירה הכנסת את חוק ועדות הקבלה וכן את חוק יסוד "ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי", שבו נאמר בסעיף 7 כי "המדינה רואה בפיתוח התיישבות יהודית ערך לאומי, ותפעל על מנת לעודד ולקדם הקמה וביסוס שלה" (במאמר מוסגר אציין שהתנגדתי לחוק יסוד זה, שהוא בעיניי מזיק ומיותר).
מקהלה עליזה
כאשר כיהנתי כשר המשפטים, הגשתי הצעת חוק יסוד "השפיטה", שעסקה ב"ביקורת שיפוטית על תוקפם של חוקים" וכללה פסקת התגברות (ההצעה הוכנה בעזרתו של יהושע שופמן ממשרד המשפטים, שתרם לה רבות). אפשר כמובן לשאול לשם מה הייתה דרושה, אם הכנסת יכולה "להתגבר" בקלות על פסיקת העליון המבטלת חוקים? התשובה לכך היא שמטרתה של ההצעה הייתה לחזק את בית המשפט ולהסדיר את היחסים בין הרשויות.
מובן מאליו שנגד הצעה זו נשמע קולה של "מקהלה מתוזמרת", שתקפה כל הצעה שהעליתי, בנימוק שנועדה להחליש את בית המשפט, גם כאשר הכוונה הייתה הפוכה. ההצעה עברה בממשלה, אומנם על חודו של קול, והיא הייתה זוכה להערכתי לרוב מוחץ בכנסת. אלא שלא ניתן היה להביאה לדיון, מכיוון שהממשלה נפלה ונקבע מועד לבחירות חדשות.
כאמור, ההצעה נועדה בין השאר לחזק את בית המשפט ולהעניק לגיטימציה לביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת (לא על חוקי יסוד). בית המשפט זקוק לאישור כזה כאוויר לנשימה, והסכנות המרחפות עליו כיום ממחישות זאת. אולם בית המשפט לא השכיל להבין זאת, וכנראה חשב שהוא ממילא עושה מה שהוא רוצה ואיש לא יחסום אותו. אבל הכנסת מעולם לא הסמיכה אותו לבטל חוקים, והטענה שביצע ללא סמכות מהפכה משפטית נשמעת בהתמדה נגדו ומכרסמת במעמדו.
באותם ימים אף עלתה הצעה להקים בית משפט לחוקה, שיתפוס את מקומו של העליון בתחום זה. הצעת החוק שהגשתי הייתה אפוא הפעם הראשונה שבה הייתה הכנסת מכירה באופן רשמי בסמכות הביקורת השיפוטית על חקיקתה.
הטענה שהועלתה נגד הצעת החוק שהיא נועדה כביכול לסייג את כוחו של העליון, הינה חסרת שחר, שהרי כפי שציינתי לעיל, יש גם כיום לכנסת כלים אחרים, פשוטים יותר, שבאמצעותם ניתן "להתגבר" על פסיקת העליון. מטרת הצעתי הייתה דווקא לסייג כלים אלה, לקבוע להם מסגרת שתהווה גם תחליף להקמת בית משפט קונסטיטוציוני נפרד מבית המשפט העליון.
כל זה לא מנע כמובן ביקורת חסרת שחר מפי "המקהלה המתוזמרת", שהשמיעה קולה כנגד כל הצעה שהעליתי – גם כשהייתה לטובת העליון. כך עשו גם במקרה הנוכחי, כאשר מה שנטען היה למעשה שההצעה אינה מספיק טובה, ויש להעניק לעליון עדיפות גדולה יותר. כלומר, ליצור "פסקת התגברות" כזו שיהיה כמעט בלתי אפשרי להתגבר על פסיקה של העליון, מופרכת ומסוכנת ככל שתהיה (צריך לזכור – העליון כמעט הכיר בזכות השיבה של הפלסטינים באמצעות נישואים, אפשרות שנפלה על חודו של קול). עמדה כזו לא הייתה יכולה להתקבל (וגם לא התקבלה) בעבר, ולהערכתי אין סיכוי שתתקבל בעתיד הנראה לעין. בקיצור, "תפסת מרובה, לא תפסת".
מכל מקום, ההצעה שהעליתי קבעה שבית המשפט היחיד המוסמך לבטל חקיקה של הכנסת (לא חקיקת יסוד) הוא בית המשפט העליון, ברוב של שני שלישים, ופירטה את כל ההליכים הדרושים לשם כך. הכנסת תוכל להתגבר על פסיקה זו באמצעות חוק ש"יתקבל בקריאה השלישית בקולותיהם של 61 חברי כנסת לפחות, ובלבד שמספר חברי הכנסת שהצביעו בקריאה השלישית בעד החוק גדול ב־5 לפחות ממספר חברי הכנסת שהצביעו נגדו". לפי הצעה זו, לא ניתן יהיה להתגבר על פסיקה מבטלת חוק ברוב של 61 אם יש לכך 59 או אפילו 57 מתנגדים.
הצעה זו עדיין אקטואלית. היא מורידה מהפרק את אפשרות הקמתו של בית משפט לחוקה, היא נותנת לגיטימציה לביקורת של בית המשפט על חוקי הכנסת, ומונעת את הדרכים הפשוטות והקלות הרבה יותר שבהן יכולה הכנסת להתגבר על פסיקת העליון. ולא פחות חשוב מכך: אם תתקבל, תימנע קבלת עמדות קיצוניות הרבה יותר המרחפות בחלל.