ישראל נמצאת באחת התקופות הקשות והמסוכנות בתולדותיה. האחריות לכך רובצת בראש ובראשונה על ראש הממשלה בנימין נתניהו, שהקים את הממשלה הגרועה בתולדות המדינה. אבל לא רק הוא. יש לזכור שלאחר הבחירות החרימו אותו מפלגות המרכז והשמאל, אולי בצדק מבחינתן.

בצל איומי הקואליציה: בג"ץ הוציא צו על תנאי בעתירות נגד צמצום עילת הסבירות

נתניהו ניצב אז בפני ברירה בין טובת המדינה, שחייבה את התפטרותו והרכבת ממשלה בראשות הליכוד בלעדיו, לבין טובתו האישית (אפשרות תיאורטית נוספת הייתה הליכה לבחירות, ובכך רק היה נגרם נזק נוסף). כצפוי, נתניהו בחר בטובתו האישית.

חלק נכבד מהאחריות רובץ גם על מערכת המשפט. משפט נתניהו נפתח לפני למעלה משלוש שנים. אין שום סיבה שמשפט כזה לא יסתיים תוך שנה. אבל המערכת, שאיבדה כנראה את הידע איך לנהל משפט פלילי ביעילות, כשלה - וסיום המשפט אינו נראה באופק.

כעת אנו ניצבים בפני התנגשות בין שתי מערכות פוליטיות: הממשלה והכנסת מצד אחד, ובית המשפט העליון מן הצד האחר. פעילותו הפוליטית של העליון משתקפת בשורה של פסקי דין. אפתח במשפט דרעי־פנחסי, שבו קבע העליון שורה של הלכות חדשות. האחת, שבית המשפט רשאי לפסול מינוי שר בממשלה משיקולים מוסריים. השנייה, שחוות דעת היועץ המשפטי מחייבת את הממשלה. והשלישית, שלרשות המבצעת ואפילו לראש הממשלה אין זכות ייצוג בבית המשפט, אלא באישור היועץ המשפטי לממשלה.

זהו פסק דין פוליטי שמסר את השלטון במדינה למערכת המשפט. פסק הדין כתוב בלשון משפטית, אבל הנימוקים המשפטיים הם חסרי כל בסיס. בתקופת כהונתו של יצחק זמיר כיועמ"ש, כיהן בממשלה שר - אהרון אבוחצירא - שהוגש נגדו כתב אישום. איש לא העלה על הדעת שהוא חייב מבחינה משפטית להתפטר (הוא התפטר רק לאחר הרשעתו).

ההלכות השנייה והשלישית שפורטו לעיל שגויות, ובניגוד לנאמר בפסק הדין הן מנוגדות למסורת המשפטית שלנו ולמה שנקבע בוועדה בראשות השופט שמעון אגרנט. לא למותר לציין שלא אוזכרה בפסק הדין שום מדינה שבה נוהג דין תמוה כזה, והנשיא מאיר שמגר, שהיה שותף לפסק הדין, התנער מהלכות אלה בוועדה לעניין היועץ המשפטי שעמד בראשותה.

פסק דין דרעי־פנחסי היה אפשרי מבחינה פוליטית. הימים היו ימי הסכם אוסלו, ממשלת רבין התערערה (ופסק הדין הוסיף להתערערות זו) ולא היה בכוחה להתמודד עם בית המשפט, שנהנה באותם ימים מיוקרה רבה.

מותר לחשוב שרצוי לקבוע בחוק ששר שהוגש נגדו כתב אישום יתפטר. אבל ההכרעה בעניין זה צריכה להיות בכנסת, והכנסת החליטה בשעתו לבטל את הלכת דרעי־פנחסי משני שיקולים. האחד, חזקת החפות. השני, הכנסת התנגדה לכך שעובד ציבור ממונה, נכבד ככל שיהיה, יקבע באמצעות כתב אישום את הרכב הממשלה.

עמדת הכנסת הובהרה בחוק יסוד "הממשלה", אולם בית המשפט באמצעות פרשנותו עקף את חוק היסוד, פסק בניגוד לכוונת המחוקק, והבהיר באמצעות אִמרות אגב שהלכת דרעי־פנחסי עומדת בעינה. חוק יסוד "הממשלה" הבהיר גם שראש ממשלה אינו חייב מבחינה משפטית להתפטר אם הוגש נגדו כתב אישום. השיקולים דומים לאלה החלים לגבי שר בממשלה, אף שהניסוח לגבי ראש הממשלה שונה בנקודות אחדות.

חקיקה פרסונלית

כעת אנו מגיעים לפסק הדין המפורסם שהסתיים בתוצאה 0:11, שבו דחה בג"ץ את העתירה לפסול את ראש הממשלה נתניהו שהועמד לדין. זוהי תוצאה נכונה, התואמת את לשון החוק וכוונתו. הפעם לא ניסה העליון לעקוף את חוק היסוד, והשלים עם האמור בו. התוצאה יצרה סתירה מהותית בין הלכת דרעי־פנחסי להלכת פסק דין נתניהו, והובילה לתוצאה אבסורדית, שלפיה חל דין שונה על ראש הממשלה ועל שרי ממשלתו.

כיצד ניתן להסביר את התפנית בעמדת בית המשפט? הימים היו ימי ממשלת נתניהו־גנץ. ישראל כבר הספיקה לעבור סדרה של בחירות, ונפשו של הציבור נקעה מבחירות נוספות. הממשלה גם זכתה לתמיכה של למעלה מ־70 חברי כנסת. פסילת נתניהו על ידי בג"ץ הייתה גוררת בחירות נוספות, שבמרכזן התקפה על בג"ץ, שהאקטיביזם השיפוטי שלו גרם להן. התוצאה לגבי בג"ץ עלולה הייתה להיות הרת אסון. מן הסתם, השיקול הפוליטי מנע הפעם מבית המשפט לעקוף את החוק והכתיב כאמור את התוצאה הנכונה: 0:11.

מאותם שיקולים לא יכול היה בג"ץ להתערב בחקיקה שאפשרה ממשלת רוטציה, והייתה פרי קואליציית נתניהו־גנץ. הייתה זו כמובן חקיקה פרסונלית, אך העליון לא יכול היה מבחינה פוליטית לפסול חקיקה זו, וגם לא לדחות את תחולתה עד אחרי הבחירות הבאות.

ובינתיים השתנה המצב הפוליטי. נתניהו פוצץ את הממשלה שהקים עם גנץ, וגרר את המדינה לבחירות נוספות. אחריהן קמה ממשלת בנט־לפיד, ואחרי סיבוב בחירות נוסף חזר נתניהו לשלטון והקים את הממשלה הנוכחית, שכאמור היא בעיניי הגרועה והמסוכנת בתולדות המדינה.

לממשלה זו יש רוב של 64 קולות בכנסת, והיא מחוקקת חוקי יסוד על ימין ועל שמאל. חוקים אלה מגיעים כמובן לבג"ץ, והשאלה המתעוררת היא אם בג"ץ מוסמך לבטלם או לפחות לדחות את כניסתם לתוקף עד לאחר הבחירות הבאות.

כיום, העליון איננו נמצא בימים המסוכנים מבחינתו שהניבו את ה־0:11, להפך. ההתנגדות העזה לממשלה וגלי המחאות העצומים שלא הכרנו כדוגמתם יצרו אולי תחושה, לפחות אצל חלק מהשופטים, שיש להם תמיכה פוליטית המאפשרת להם להתערב בחוקי היסוד. בית המשפט מעולם לא עשה זאת בעבר, אבל בשיטתו הרגילה כבר השמיע אמירות אגב בדבר אפשרות כזו.

בכך מגיעים אנו לשאלת היסוד שהיא: האם יש גבול לסמכות החקיקה של הכנסת כשהיא מחוקקת חוקי יסוד? ובמקביל: האם יש גבול לסמכות שבית המשפט מקנה לעצמו, או שהוא חופשי להקנות לעצמו סמכויות ללא הגבלה כלשהי? זו שאלה פוליטית שרצוי להגיע לגביה להסכמה. אני חושש שבית המשפט, הנהנה כרגע מתמיכה פוליטית לא מבוטלת, אינו מעריך די הצורך את הכוחות הנגדיים.

לכן הצעתי בעניין זה היא לעצור את החקיקה המשפטית לפרק זמן מסוים, ולאחר מכן לאמץ הסדר שיושתת על הכללים הבאים: חוקי יסוד (או תיקונים בהם) שהתקבלו ברוב של לפחות 70 קולות יוכלו להיות בעלי תוקף מיידי. אם התקבלו חוקים אלה ברוב של פחות מ־70, הם ייכנסו לתוקף לאחר הבחירות הבאות. בית המשפט לא יתערב בשום עילה בחוק יסוד שהתקבל בשיטה כזו. אם עמדה כזו תתקבל, מן הראוי גם שבית המשפט יעצור לפרק זמן מקביל את הדיונים בחוקי היסוד.

אפשר להבין את ההתנגדות לעצירת החקיקה בכנסת, שעה שהעליון חופשי לחוקק ללא כל מגבלה ולהחליט שאין שום מגבלה על הרחבת סמכותו. היה רצוי שהנהגות המפלגות המרכזיות בכנסת (קואליציה ואופוזיציה) יגיעו להסכמה כזו או לרעיון דומה לכך בקווים כלליים.

אציין עוד שאין שום דבר דחוף בדיון בחוקי היסוד התלויים ועומדים בעליון, לפחות אם יובטח שחקיקה נוספת של חוקי יסוד (כולל בעניין הוועדה לבחירת שופטים) תיעצר. חוק הנבצרות הוא בעל חשיבות משנית אם מבינים שהיועץ המשפטי, כמו גם בג"ץ, אינם מוסמכים להוציא ראש הממשלה לנבצרות.

הדבר ברור גם מהעיקרון שקבעה הכנסת ואושר בפסק הדין של 0:11, ולפיו גופים ממונים (יועץ משפטי, שופטי בג"ץ) לא הוסמכו להפיל את ראש הממשלה. גם החוק בעניין עילת הסבירות כשלעצמו איננו מעלה או מוריד. יש לבית המשפט די והותר עילות לביקורת שיפוטית גם בלי עילה זו.