תהא ההחלטה שיקבלו 15 שופטי בית המשפט העליון אשר תהא, 12 בספטמבר 2023 ייחשב לאבן דרך מהחשובות בהיסטוריה המשפטית של ישראל. השאלה היא רק אם הוא ייזכר כיום שבו חמקה המדינה, ברגע האחרון, מהקרחון שאיים לבקע אותה לשניים, או כמפץ גדול שפרץ את חומות האיזון בין הרשות המחוקקת, שנבחרה על ידי מיליוני אזרחים, למוסד מכובד אך ממונה, שאמון על יישום החקיקה, פרשנותה ואכיפתה.

הרשות השופטת החלה את דרכה בעידן התמימות כגוף מקצועי מובהק, שלצורך תפקודו המוצלח מונו אנשים עם יושרה, ידע ומומחיות שיפוטית. עניין הייצוגיות והשקפת העולם לא עניינו איש בעידן הזה, שבו בית המשפט דרש מהעותרים אליו להוכיח כי נפגעו אישית, לא דגל ב"הכל שפיט" ולא טיפח עותרים ציבוריים שעושים להם מנהג קבוע להגיש בג"ץ כל שבוע.

כשבית המשפט ראה עצמו כגוף מקצועי נטו, מונו שופטיו על ידי ארבעה נציגי הריבון, שני עורכי דין ושלושה שופטים, שגם הם מונו בעבר באותה שיטה על ידי שרים, ח"כים ועסקני הלשכה. נבחרי הציבור חוקקו, והשופטים שפטו בהגינות ובשכל טוב וזכו לאמון הציבור מקיר לקיר. אבל מרגע שהגוף המקצועי הזה הפיל את החומה הסינית בין השקפות השופטים לפסיקותיהם, נזרעו זרעי העימות המגיע כעת עד משבר. וכך, בשבוע הבא ימצאו את עצמם כל השופטים חורצים גורל לא של תיק אלא של מדינה, כשלגודל הפרדוקס זה דווקא בעניין הפחות משמעותי בכל הרפורמה.

השופטים יהיו בין הפטיש לסדן. משמאל, מצפים העותרים שהשופטים יגלו אומץ וילכו בעקבות עמדתם באשר לתכניו של חוק היסוד שהם נקראים לבטלו. ואם הם רואים קושי משפטי לבטלו, אף שהם מתנגדים לו לגופו, שיואילו להפעיל את יכולותיהם האינטלקטואליות ולמצוא מן היקב ומן הגורן הנמקה יצירתית להעבירו מהעולם.

מימין, המתנגדים לביטול החקיקה מצפים ששופטי העליון יתעלו על יחסם האישי לתוכן החקיקה, ויגלו את האחריות שעליה הם מטיפים לאחרים. זאת, חרף טעמן המשכר של תשואות השמאל הישראלי לנוכח הלהבות העולות מן המועדון הנשרף. בימין מקווים שהשופטים מודעים לכך כי פירומנים אינם יודעים שובע ואהדתם לתומכיהם קצרת ימים והפכפכה.

ננטשי הדורות
אם ניתן לבודד מרכיב שוני בולט בין ימין לשמאל בישראל, הרי הוא הכרת הטוב והפרגון של הימין ליקיריו. הוא לא עזב את מנחם בגין גם כשנחל מפלות פוליטיות ברצף. הוא תמך ביצחק שמיר חרף הגעגועים לזרמים החשמליים בנאומי הבחירות של בגין. הוא לא עזב אריק את שרון חרף אהבתו לבנימין נתניהו כשהתמודד מולו בפריימריז ב־2003. ואילו על נאמנותו לנתניהו, דווקא בימים קשים, מיותר להכביר מילים.

לעומת זאת, בשמאל אין מנהיג שלא טעם את כאב הנטישה והנפילה מאיגרא רמא לבירא עמיקתא. מדוד בן־גוריון הגדול, שהוקע על ידי מפלגתו, דרך יורשו לוי אשכול, שחימש והכין את צה"ל בחוכמה ובמסירות, אך הודח מתיק הביטחון ערב המלחמה, ודרך היחס לגולדה מאיר, לפני שהלן מירן סידרה לה רהביליטציה. משה דיין הנערץ הפך לאסקופה נדרסת, וכך גם יצחק רבין, שמעון פרס, אהוד ברק, עמרם מצנע, פואד בן אליעזר, אברום בורג, שלי יחימוביץ', יצחק הרצוג, אבי גבאי, עמיר פרץ וכלה במרב מיכאלי. כולם התקבלו בתופים ובמחולות וכולם סולקו בבושת פנים. בני גנץ ויאיר לפיד, לעומתם, אינם בני הדחה בתוך ממלכות הבובות שהקימו לעצמם. כך שמה שנותר לציבור שלהם הוא לטלטל אותם בינם לבין עצמם, לפי גחמת הרגע של התקשורת המושלת בכיפה, כמו היו החיילים בבדיחה ארוכת הזקן המחליפים לפעמים תחתונים, אבל הם עושים זאת זה עם זה.

אפילו האדמו"ר אהרן ברק, ששיבח את נתניהו וקידם עסקת טיעון עמו, נתקל במטח אש ידידותית מצד המונו המוסת, אש שהייתה הכל חוץ מידידותית. "הארץ" לא התבייש לזכותו בכותרת שמנה: "מאכער", שזקנתו מביישת את בחרותו.

מהפכנים יוצרי אנרכיה ברחובות פועלים בכל הזמנים ובכל המקומות לפי מתכונת קבועה. כך למשל, במהפכה הצרפתית זה התחיל בעריפת המלך והסתיים בהובלת רובספייר בכבודו ובעצמו לגיליוטינה. הרצוג, לפיד, גנץ וכל שופט בישראל יודעים כי ברגע שיסטו פעם אחת מהמסלול המוכתב להם על ידי שליטי דעת הקהל המשודרת והכתובה, האהבה תתפוגג ותהפוך לביקורת שלוחת רסן של פרשנים ומפגינים צועקי "בושה". השמאל המפגין מתנהג כמו אוהדי ספורט, שבעיניהם השופט לעולם אינו צודק כשהוא פוסק נגד הקבוצה שאותה הם אוהדים.

אמרת אגב מוסכמת
השופטת אסתר חיות, חרף היותה גיבורת המחאה, הצליחה עד היום לשמר אמון בהגינותה ובניקיון מניעיה ושיקוליה. זאת, פרט למעידה אחת כאשר גילתה ערב הסכם נתניהו־גנץ להיטות חריגה לכפות בחירת יו"ר כנסת לעומתי, שלא ניתן להחליפו, כשהתערבה ברגל גסה וללא בסיס משפטי של ממש בשיקול דעתו הלגיטימי של יו"ר הכנסת יולי אדלשטיין, לקול תשואות התקשורת. בגלל אי־הוודאות ביחס לעמדתה, היא קיבלה אתמול איתות אזהרה בוטה בדמות מאמר ב"הארץ" מאת איתי רום תחת הכותרת "למה מדברי חיות צריך להאמין", שבו הוא טוען כי בענייני אמירת אמת היא דומה לנתניהו ר"ל, וכי לא ניתן להאמין לדבריה בנימוקים לאי־פסילת עצמה לדיון הנוכחי, כמו גם בתגובותיה למאמריו של קלמן ליבסקינד ב"מעריב" בדבר אי־פסילת עצמה בדיונים הנוגעים לבעלה.

רוב הפרשנים משוכנעים דווקא כי חיות כינסה הרכב היסטורי של 15 שופטים כדי להעביר את ההלכה הכי מהפכנית שנקבעה אי־פעם, לא רק בישראל. הלכה מרחיקת לכת שמתגברת על ההלכה מפי אהרן ברק, שקבע כי חוק יסוד שהורתו ולידתו בסמכות המכוננת של הכנסת, ולא בסמכותה כמחוקק, אינו נתון לביקורת שיפוטית. לא החמצתי את הפליק פלאק שעשה ברק במאמרו האחרון, אבל בכל הכבוד, מאמר, אפילו של ברק, אינו תחליף לפסיקה. אסתר חיות ורבים מעמיתיה מבינים, כך אני מקווה, שתזה פתלתלה היונקת מחולייתה שלה בלבד, שובת לב ככל שתהיה בעיניהם, אינה בסיס להלכה חדשה יש מאין.

לדעתי, חיות לא תבחר בדרך הקלה והצפויה. היא תחתור להחלטה מוסכמת. ולכן, במקום לפסול חוק יסוד ברוב דעות, תנסה לגבש עם חבריה אמרת אגב מוסכמת של 15 שופטים שעל פיה ניתן יהיה לבחון חוקי יסוד בעתיד. זאת בתקווה שמשקלה הציבורי של האמרה ייצר תשתית לעתיד. הקושי של חיות יהיה מציאת נוסחה שתאפשר לשופטים שמרנים, שרתיעתם מביטול חוקים בכלל וחוקי יסוד בפרט יורדת לשורשי גישתם המשפטית העקרונית, לתמוך, ולו באמרת אגב לא מחייבת, בביטול חקיקת יסוד.

יתרה מזאת. שתי העילות לפסילת חוקי יסוד שטופטפו בפסיקה עד כה אינן רלוונטיות לפסילת התיקון לחוק יסוד "השפיטה". בכל הכבוד, מה שמציע ברק במאמרו שונה מכל אפיוני העבר של "תיקון חוקה שאינו חוקתי": מותר לחשוב כי התיקון עצמו לא ראוי עניינית, ריאקציונרי, פוגע באזרחים, מחליש את מערכת המשפט, פותח פתח לשחיתות וכיו"ב מרעין בישין, אך כל אלה נוגעים לתוכן התיקון, ולא לאופיו ולמתכונתו החוקתית המובהקת.

ובדומה, גם עילת השימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת מתבססת על התנגדות ערכית לחוק לגופו ולא על שיקול זר בר הוכחה. צודק יו"ר הכנסת אמיר אוחנה באומרו שאם ייפסל חוק יסוד על בסיס התנגדות לתוכנו, יתאפשר למתנגדיו של כל חוק יסוד בעבר ובעתיד לטעון לפסלותו בגין שימוש לרעה בסמכות המכוננת - וכך ייטען לגבי חלק מחוקי היסוד הקיימים.

כשאתה בוחן בפסיקה את עמדותיהם של השופטים השונים, הרי גם מול הרצון להגיע לנוסחה אחידה, אני בספק אם ניתן לקבל את הסכמת כולם - ולו לאמרת אגב התומכת בפסילת חוקי יסוד. ואני לא מדבר רק על שופטים בעלי רקע שמרני כזה או אחר: נעם סולברג, יעל וילנר, יוסף אלרון, דוד מינץ, אלכס שטיין, גילה כנפי־שטיינמץ ויחיאל כשר. אלא אפילו על עופר גרוסקופף בעל הרקע הפרידמניסטי, ואולי גם על דפנה ברק ארז וח'אלד כבוב, שיכולים להפתיע לכל כיוון, הן מתוך גישה משפטנית לשמה והן בשל ראייה רחבה הצופה פני עתיד.

זאת ועוד. בהיעדר השלכה קונקרטית ובהיעדר ראיות של ממש המצביעות על מניע פרסונלי, נופלת במקרה זה גם האופציה לקבוע שתחולתו של התיקון תהא החל מהכנסת הבאה. לכל היותר ניתן יהיה להגיע לאמירה הצהרתית מוסכמת בשאלת התחולה, שעל פיה בית המשפט לא פוסק בשאלות תיאורטיות. בכך לכאורה ייפתח צוהר לדיון בעניין התחולה בעתירות עתידיות, אם השאלה תתעורר.

מה אמור, לדעתי, ליפול בגורלו של דיון בעתירה עתידית שכזו ומדוע - אני מעדיף, לטובת העניין, להותיר לוט בערפל.

הכותב הוא נשיא בית הדין של הליכוד