נתחיל מהסוף. בהינתן הממצאים שחשף דובר צה"ל מבית החולים רנתיסי בעזה, לאחר מציאת גופותיהן של נועה מרציאנו ויהודית וייס בסמוך לבית החולים שיפא בעזה, ולאחר חשיפת מנהרות וכמות ניכרת של אמצעי לחימה בתוך בתי חולים אלה, טוב עשתה ישראל שהשתלטה עליהם. כעת ברור כי חמאס הקים תשתית מלחמתית משמעותית בתוך בתי חולים ברצועת עזה. משכך, איבדו אלה את חסינותם בגין אי לוחמה (non- combatant immunity).
תחקיר המשטרה חושף: כך מסיבת הטבע הפכה לפיגוע הטרור הגדול בתולדות ישראל
תחקיר הוושינגטון פוסט: כך ניטרל חמאס את האמצעים הטכנולוגיים על הגדר | צפו
אין שאלה כי צה"ל חייב לנהוג משנה זהירות בהשתלטותו עליהם. אולם כבר כעת ברור כי חמאס השתמש בציניות באיסורי המשפט ההומניטרי הבין לאומי - למטרותיו המלחמתיות. שימוש מתוכנן, ב"דם קר", תוך שיקול דעת מחושב ומבעוד מועד בבתי חולים לצרכים צבאיים, מתוך ההנחה המובלעת כי ישראל לא תתקוף אותם בשל מעמדם ההומניטרי, הינו מפשעי המלחמה החמורים ביותר בספר החוקים של אמנת ג'נבה הרביעית. ברם, שני חששות כבדים עולים כתוצאה מהשתלטות צה"ל על בתי חולים אלה. החשש הראשון הינו המבצעי האופרטיבי - לשלום חיילי צה"ל כמו גם לאזרחים העזתים הנמצאים במקום.
החשש השני נובע מהשלכותיהן המשפטיות של פעולות אלה. מה יהיה על חיילי וקציני צה"ל שפשטו על בתי חולים אלו ? האם לכשינחתו בשדות תעופה של מדינות אירופאיות יישלף בפניהם צו מעצר מבית משפט מקומי בטענה כי ביצעו פשע מלחמה בעצם השתלטותם על בתי חולים אלה בעזה? תסריט זה איננו דמיוני. הוא עמד לפתחו של האלוף במילואים דורון אלמוג כשנחת בלונדון בשנת 2005. צו המעצר נגד אלמוג הוצא לבקשתו של עו"ד דניאל מחובר, ישראלי המרבה לייצג בקשות מסוג זה נגד מדינת ישראל ואישיה בבריטניה.
כותב שורות אלה יוצא מנקודת הנחה כי כעת חיה, יושבים על המדוכה אויבי ישראל, ומכינים את כתבי תביעותיהם העתידיות נגד חיילי צה"ל, להגשה בבתי משפט אירופאים. על כן חשוב מאד כי כבר כעת – תחל מדינת ישראל, ויחלו ארגונים משפטיים יהודיים כמו "שורת הדין" – להכין עצמם למאבקים משפטיים אלו. ובניגוד לקונטקסט המשפטי והפוליטי של שנות ה-2000 לאחר האינתיפאדה השניה – הרי שהפעם, בבירור- נוטה הכף המשפטית לטובת ישראל.
בתי משפט ושופטיהם אינם פועלים בחלל תודעתי ריק. כשכף הסיקור התקשורתי, והקו הפוליטי ההגמוני נוטים בבירור לכיוון מסוים, גם שופטים מושפעים בהחלטותיהם מהלכי רוח שכאלה. במציאות המשפטית-פוליטית שנוצרה לאחר האינתיפאדה השניה (2000 -2004), מצאה עצמה ישראל מנהלת קרב מאסף משפטי ותודעתי אל מול אווירה בין לאומית עוינת. סך האבדות הישראליות בנפש באינתיפאדה השניה עבר את 1,100 הקורבנות הישראלים - רובם אזרחים שנהרגו בפיגועי התאבדות. מספר קורבנות זה איננו רחוק ממניין ההרוגים האזרחיים של מתקפת ה– 7 באוקטובר (העומד על 1191 בזמן כתיבת שורות אלה). כאז – גם היום – הפלסטינים ביצעו את אחד מפשעי המלחמה החמורים ביותר, בדמות הרג סיטונאי של אזרחים ישראלים, מתוכנן וממומן מראש בעזרת מחבלים מתאבדים אנושיים.
לכאורה יכלה ישראל כבר אז, בשנות ה-2000, להטות את הכף המשפטית הבין לאומית לטובתה בהינתן כלל הראיות לכך שחמאס תכנן וביצע פשעי מלחמה המוניים. אולם בהינתן מצב הכיבוש הישראלי הטוטאלי של הגדה המערבית ורצועת עזה בתקופת האינתיפאדה השניה, לא היה שום סיכוי שישראל תקבל את יומה בבתי משפט אירופאים, וששופטיהם ישפטו אותה דין אמת "בלב ישר ובנפש חפצה".
לא כך הדבר כיום. למן 2005 עת נסוגו מדינת ישראל וצה"ל מרצועת עזה, לאחר פירוק כלל ההתנחלויות שם, ולאחר שנערכו ברצועה בחירות דמוקרטיות (בפיקוח משקיפים אירופאים) בהם זכה חמאס ברוב קולות, חלק ניכר מדעת הקהל האירופית קיבל את העמדה הישראלית כי הרצועה חדלה להיות שטח כבוש.
זאת ועוד: עקב ראיית מדינות אירופה את חמאס גם כסוג של ישות מדינית, הן המשיכו את ההעברות המאסיביות של כספי פיתוח לרצועה, אשר אנו יודעים כיום כי חמאס השתמש בהם ליצירת התשתית להרג המאסיבי המחודש של אזרחים ישראלים כפי שהתרחש ב- 7 באוקטובר. ולבסוף: ההרג אותו ביצע חמאס של אותם אזרחים ישראלים בוצע כולו בטריטוריה שהאיחוד האירופי וכלל המשפט הבין לאומי מכיר בה בבירור – כריבונית ישראלית.
עד לא מזמן, לא הצליחה אירופה אפילו להגדיר את כלל תנועת חמאס כארגון טרור. בשנת 2019, עוד הספיק חמאס לעתור בשמו שלו, כגוף רשמי שמקום מושבו הרשום בקטאר, נגד החלטת נציבות האיחוד הארופי להגדירו כארגון טרור, ואף – שומו שמיים – לזכות בערעורו בערכאה הנמוכה יותר של בית הדין האירופי בלוקסנבורג. קוראים המעוניינים לקרוא פסיקה הזויה זו, מה-4 בספטמבר 2019, מוזנים לעשות זאת מאתר האינטרנט הרישמי של אותו בית משפט.
רק לפני שנתיים, ב-23 בנובמבר 2021, לאחר הליך ערעור, הפך בית הדין העליון של אירופה החלטה שגויה זו של הערכאה הנמוכה לו, והכריע כי חמאס, על כל שלוחותיו, הינו ארגון טרור.
אם ברצונה של ישראל להגן על חיילי צה"ל מפני העמדה לדין בבירות אירופאיות, טוב תעשה באם תתנהל בשני מישורים. במישור האופרטיבי, ישנה חשיבות קריטית לאיסוף ראיות כוללני, במטרה לייצר כתבי אישום משמעותיים נגד ראשי חמאס בגין פשעי מלחמה מאז ה- 7 באוקטובר. לשם כך, חשוב מאד שיחידות משטרה המכירות היטב את מלאכת איסוף הראיות הפלילי כמו להב 433, והמחלקה לזיהוי פלילי, וכמו "כח 100" של המשטרה הצבאית החוקרת והפרקליטו הצבאית – ישלבו כולם ידים ויערכו איסוף מאסיבי של רעיות בתוך רצועת עזה של פשעי חמאס.
ישנה חשיבות מכרעת לאספקט של התכנון המוקדם שחמאס לקח על עצמו כאשר תכנן את מתקפת פשעי המלחמה שלו, כולל מציאת ראיות לתכנונם המוקדם של מעשי האונס בנשים ישראליות כפי שקרה בקיבוץ בארי.
במישור המשפטי, ישראל חייבת להתחיל להפעיל את הערכאות המשפטיות האירופאיות ולתבוע בהן את ההנהגה הפוליטית של חמאס, שמושבה הרשמי וגופה המשפטי רשומים בקטאר- אותו הגוף שעתר באותן ערכאות אירופאיות עצמן. חמאס שהוכנס לרשימת הטרור האירופית בשנת 2003, עתר בשנת 2010 לכשקיבל את זכות עמידה הרשמית בבית המשפט האירופי – נגד הכללתו ברשימה זו.
בית משפט זה פסק בסוגיה זו לפחות כעשר פעמים. כדיון נפרד, נלחם חמאס בסנקציות הכלכליות האירופאיות נגד החרמת נכסיו באירופה. בשנת 2014, הורשה על ידי בית המשפט להמשיך את השימוש בנכסיו האירופים, והקפאתם חזרה לתוקפה רק לאחר ערעור שנתקבל בשנת 2018.
לחמאס יש זכות עמידה בבתי משפט אירופאים – משמעות הדבר כי הוא וראשיו יכולים גם להיתבע על ידי מדינת ישראל, ועל ידי נפגעיו הישראלים באותם בתי משפט. תביעות מסוג זה, בנוסף לתוצאותיהן – יחייבו שופטים אירופים להתמודד עם מה שלא רצו לראות – עם אופיו הרצחני האמיתי של חמאס. אגע כך הם גם יחויבו להתמודד אחת ולתמיד עם אי קיומו של הבדל כלשהו בין "הזרוע הפוליטית" של חמאס לזו "הצבאית".
הגיע הזמן "לעלות להתקפה" משפטית זו, ולא לשבת באופן פאסיבי ולצפות כיצד חמאס משחק במגרש המשפטי האירופי – ללא הפרעה או התערבות ישראלית. אירועי ה-7 באוקטובר יצרו תנודה טקטונית והביאו הרבה מאד אירופים להבין את רצחנותו האמיתית של חמאס. המתקפה על ישראל גופה (ולא על שטח כבוש), האונס ההמוני, לקיחת מאות אזרחים בני ערובה, ומטרת העל של חמאס כפגיעה באזרחים בתוך גבולותיה הריבוניים של מדינת ישראל, כל אלה מייצרים בסיס תודעתי ומשפטי חזק מאד נגד חמאס, אשר הגיע השעה "להפוך עליו את השולחן המשפטי". כתוב שורות אלה, ומשפטנים אירופים רבים וטובים אחרים ישמחו לעזור ככל שניתן במשימה זו.
גלעד בן נון הינו פרופסור להסטוריה של המשפט הבין לאומי וללימודים גלובליים באוניברסיטת לייפציג , ומחבר הספר: The Fourth Geneva Convention for Civilians: The History of International Humanitarian Law , London: Bloomsbury Books 2020