בשיחות בין מומחים במשפט בינלאומי, מתגבשת תחזית שהסיכויים של ישראל לצאת מנצחת מהאג הם קטנים. ההתבטאויות משולחות הרסן של נבחרי הציבור יוצרות סביבה נוחה עבור דרום אפריקה.
מאחורי הקלעים של מינוי אהרון ברק: אלו הגורמים שדחפו את נתניהו למנות אותו
מנותקת מהעם: ממשלת נתניהו ממשיכה לדהור לתהום | דעה
נניח רגע שהתחזית היא מוצדקת, ושאולי גם ברשויות המדינה הבינו שזה המצב. כשצד מתכונן להפסיד בהליך, אחת השאלות הרלוונטיות היא איך תראה חוות הדעת של המיעוט. מבחינת הנרטיב ההיסטורי, לפעמים יש לדעת המיעוט כוח רב. המינוי של אהרון ברק לשופט בהליך בהאג הוא במסגרת אסטרטגיה של עיצוב המיעוט: גם אם נפסיד, נוכל לשכנע את העולם שהעניין הוא זיכרון השואה.
לעתים קרובות, דעות מיעוט מהדהדות במיוחד אינן מנותקות מזהותו של השופט, ומניסיון חייו האישי. במשפט הישראלי, אחת הדוגמאות לכך היא החלטה של השופט המנוח אדמונד לוי מ-2005 ב"בג"צ קיום בכבוד" (נגד דעת רוב של ברק). בית המשפט נדרש לשאלה האם קיצוץ בהבטחת הכנסה פוגע בזכות לכבוד. את דעת המיעוט לוי פתח במלים: "הייתי ילד בבית שקראו לו צריף / בשכונה שאמרו עליה מעברה". המילים נכתבו על ידי רוני סומק, אך תארו גם את לוי עצמו.
גם במסגרת הדין הבינלאומי, ז'אנר דעות המיעוט המבוססות על זהות השופטים הוא חזק למדי. דוגמה אחת היא החלטתו של השופט ההודי רדהבינוד פאל בטריבונל טוקיו, שבו נשפטו פושעי המלחמה היפאנים אחרי מלחמת העולם השנייה (1948). השופט פאל הסביר שלא ניתן להרשיע את הנאשמים. בין הסיבות לכך מונה את ההתעלמות של הטריבונל מפשעי הקולוניאליזם של בעלות הברית, בריטניה וארה"ב. לאור ההיסטוריה של הקולוניאליזם בהודו, הכרעתו של פאל נקשרה לזהותו האישית.
דוגמה שניה היא דעת המיעוט של השופט הקונגולזי סאימן בולה-בולה, בפרשת קונגו נגד בלגיה, שהובאה בפני בית הדין הבינלאומי לצדק (2000). התביעה של קונגו הוגשה לאחר שבלגיה הוציאה צו מעצר בינלאומי נגד פוליטיקאי קונגולזי בגין חשד ברצח עם. קונגו טענה שצו המעצר הוצא בחוסר סמכות, ודרשה שבית הדין יבטל אותו. הרוב דחה את הטענות של קונגו. בדעת המיעוט של בולה-בולה, הוא טען שלאור ההיסטוריה הקולוניאלית של בלגיה בקונגו, לא ייתכן שבלגיה תשפוט את החשוד. דעה כזו לא יכולה הייתה להיכתב אלא מפי שופט קונגולזי.
האו"ם ואמנות זכויות האדם הבסיסיות נוצרו אחרי מלחמת העולם השניה. ב-2021, כשנתניהו הגיב לחקירה נגד ישראל בבית הדין הפלילי הבינלאומי, הוא נקט באסטרטגיה של חזרה לרגע הכינון: "בית הדין הזה הוקם כדי למנוע זוועות כמו השואה הנאצית נגד העם היהודי, וכעת הוא תוקף את המדינה היחידה של העם היהודי." בית הדין הפלילי הבינלאומי הוקם ב-2002, במידה רבה בתגובה למאורעות ברואנדה ובבלקן בשנות התשעים. אבל מה שהיה נכון חלקית לגבי בית הדין הפלילי הבינלאומי, נכון יותר לגבי האמנה שעכשיו ישראל מואשמת בהפרתה. האמנה למניעת רצח עם נחתמה ב-1948, כדי למנוע זוועות כמו השואה.
לצד היותו משפטן מהחשובים בעולם, אהרן ברק הוא, כמובן, ניצול שואה. העובדה הביוגרפית הזו יכולה בסופו של דבר להיות לא פחות חשובה בהכרעתו בתביעה נגד ישראל בגין רצח עם. דרום אפריקה מגייסת בתביעה את כל המשקל ההיסטורי שיש לה כמי שעברה אפרטהייד, התגברה עליו, ועתה מצביעה על אשמה חדשה. כדי להתחרות בסיפור היסטורי כזה, צריך להעמיד סיפור היסטורי חזק לא פחות. לא מן הנמנע שחוות דעתו של ברק תתבסס, בין היתר, על ניסיון חייו כניצול שואה. פתחתי את אתר יד ושם ונזכרתי: כילד בן 8, ברק הוברח מהגטו בשק תפוחי אדמה.
יש עוצמה רבה בהחלטות מיעוט המבוססות על זהות השופטים. דמיינו לעצמכם שהשופט ניצול השואה נמצא במיעוט בהכרעה על האמנה למניעת רצח עם. התבססות על ניסיון החיים יוצרת הזדהות, ולא באה על חשבון מומחיות משפטית. והיא גם לא חייבת לחלוש על כל ההכרעה. ייתכן שזה יהיה במילה, אפילו ברמז.
אך יש גם קושי בשימוש בזיכרון השואה האישי במסגרת הגנה משפטית לישראל. אסטרטגיה כזו עלולה לחזק מגמה של שימוש מניפולטיבי בשואה, שהממשלה שלנו מקדמת מזה זמן רב. האם אנחנו באמת רוצים דעת מיעוט שתבקש מקוראיה להסתכל אל ההיסטוריה ולבחור בין גינוי האפרטהייד לגינוי השואה? דעה כזו משדרת לקוראיה: זה משחק סכום אפס, תתמקמו בצד הנכון של המלחמה.
פרופ' איתמר מן הוא חוקר דין בינלאומי ותיאוריה משפטית ופוליטית באוניברסיטת חיפה