לפני כעשור, כשהיה ראש סגל הבית הלבן של הנשיא אובאמה, תבע היהודי-אמריקני השלישי בתפקיד, רם עמנואל, לימים ראש עיריית שיקאגו, את המונח האלמותי (שהוצג קודם לכן בגרסאות שונות): "כל משבר הוא הזדמנות". התביעה המופרכת של ממשלת דרום אפריקה, המזוהה עם חמאס, לדון בשאלת הפרת האמנה למניעת רצח עם בידי ישראל נוכח המלחמה ברצועה, היא בוודאי משברית כשלעצמה (בפרט נוכח ההיסטוריה הבעייתית של ביה"ד ביחס לישראל) – אך מהווה גם הזדמנות, שלעת עתה, בזהירות המתבקשת, מסתמנת ככזו שיש בה גם כדי לתמוך עמדותיה ארוכות השנים של ישראל בתחום המשפט הבינ"ל ודיני הלחימה.
אמש, בהחלטת ביניים נוספת, ביה"ד נמנע מלהרחיב את החזית המשפטית מעבר לחבויות שכבר השית על ישראל (דוגמת חובת דיווח על המאמצים ההומניטאריים ברצועה; ומניעת פגיעה בבלתי-מעורבים), ובכך שב ואשרר – במשתמע – את אמונו במערכת המשפט ואכיפת החוק בישראל (מהיועמ"ש לממשלה ועד הפרקליטות הצבאית) ואת המחויבות להבטיח עמידת צה"ל בהוראות המשפט הבינ"ל ודיני הלחימה, בפרט בעימות צבאי עצים המתנהל ברצועת עזה.
שוב, על אף ההטיות המובנות בהליך המשפטי-פוליטי המתנהל בטריבונאל זה (דוגמת מדינות מוצאן של השופטים ועצם הדיון המקומם בשאלת רצח-העם, שהיה נכון לדחות על הסף מלכתחילה) – הרי ש-ביה"ד מקפיד עד כה שוב להציב את זכותה של ישראל להגנה עצמית, בצד העמידה על חובותיה ההומניטאריות. מילים אחרות, כל עוד ישראל מצייתת לדיני הלחימה והדין ההומניטארי הבינ"ל, ביה"ד נמנע מלהגביל את חופש הפעולה של צה"ל, וזהו – כשלעצמו – הישג מדיני-צבאי-משפטי של ממש, שעוד מוקדם לקבוע בו מסמרות, אך ניתן כבר עתה לציין את הערך ההיסטורי הטמון בו, לכל דיון עתידי בשאלת חופש הפעולה הצבאי של ישראל בעימות א-סימטרי עצים בגבולותיה, המעורר קשיים משפטיים מסוימים מעצם מאפייניו.
בכך, אין להקל ראש; אלו הם מסרים רבים עוצמה ומהדהדים, המחדדים שוב את חשיבות הפרדת הרשויות וביצור השיטה השלטונית, בצל הסכנה האדירה שעמדה בפני מדינת ישראל, לו ניסיון ההפיכה המשטרית היה צולח – ומכאן גם החשיבות האסטרטגית, הכלכלית והביטחונית לגיבוש מנגנון מבוצר בדמות חוקה, שתימנע הישנות כוונות דומות, לעתיד לבוא.
בהיבט המקצועי גרידא, הרי ששוב הוכחה אמש צדקת דרכו של הדרג המשפטי הבכיר והמנוסה (בראשות היועמ"ש לממשלה, המשנה לעניינים בינ"ל והיועץ המשפטי למשרד החוץ), בהחלטתו השקולה והנכונה ליטול חלק בהליך, עם החלטתו של ביה"ד לדחות את בקשתה המופרכת של דרום-אפריקה לפרסם צו ביניים המגביל כניסת צה"ל לרפיח.
מעבר לממד המשפטי, החלטת הביניים של ביה"ד מניחה דה-פקטו חרב על צווארו של חמאס, ומהווה מהלך משלים להצהרתו של שר הקבינט גנץ המעמיד מעין-אולטימטום לחמאס: כיבוש רפיח – או החזרת חטופים. בכך, בתנועת מלקחיים ובתזמון מקרי אך מסייע במיוחד, ישראל נהנית ממומנטום משמעותי, שיכול להיות להיתרגם לעסקת חטופים – ומשם גם לגיבוש הבנות שיובילו להסדרה אזורית, לרבות בזירת לבנון (וזהו אינטרס אמריקני עליון בעת הזו, כפי שחידד מזכיר המדינה בלינקן לאחרונה).
ברקע, האפשרות כי הנהגת חמאס מחוץ לרצועה זוכה למשקל גובר בתהליכי קבלת ההחלטות בארגון נוכח היעדר הזמינות המסתמנת של סנואר וחבר מרצחיו הברחנים במרחבי התת-הקרקע, עשויה גם היא לתרום להשפעתם של שחקני חוץ והתפתחויות אזוריות ובינלאומיות על ההחלטה לשחרר חטופים.
דווקא בעת הזו, רגע לפני שהכוכבים עשויים להסתדר ומשאלת הלב לעסקת חטופים מהירה וקרובה תפציע, על רה"מ נתניהו להחליט האם גם הוא – בדומה לדרג המקצועי המשפטי – נכון ליטול סיכון פוליטי מחושב ולשחרר לנושאים ונותנים חבל, שיאפשר השבת חטופינו בהקדם האפשרי.
בשולי הדברים, יצוין כי ביה"ד צפוי להתחיל מחר – מכוח החלטה מוטה ואנטי-ישראלית של עצרת האו"ם מדצמבר 2022, בדיון בן שבוע בשאלת "חוקיות הכיבוש בשטחי הגדה המערבית". בשים לב להטיה הפוליטית המובנית בעצם טיבו של הדיון והטענות הפלסטיניות הצפויות במסגרתו, הרי שישראל איננה מתייצבת, ובטעם, לדיון זה. זוהי זווית נוספת שעל ממשל ביידן לשקלל במתווה המגובש בשיתוף מדינות ערב המתונות, להקמת מדינה פלסטינית – כל התקדמות, ולו סמלית, בתהליך זה, הכרחי כי תהא כרוכה במחויבות של כל ישות פלסטינית שתוקם, שלא לפעול לבינאום הסכסוך ולהימנע מהגשת תביעת כנגד ישראל בטריבונאלים בינ"ל. דומה, כי ממשל ביידן טרם נתן דעתו לסוגיה חשובה זו, כחלק מהמאמץ ליישור השורות בואכה "היום שאחרי" מלחמת עזה.
הכותב כיהן כיועץ המשפטי לפיקוד הדרום; והינו עמית מחקר למשפט בינ"ל במכון לחקר הטרור, אוניברסיטת רייכמן