לפני כשנה וחצי עמדתי בחיפה בהפגנה למען עצמאות בתי המשפט, ושמעתי את בני גנץ נואם. הוא אמר שבית המשפט הוא השכפ"ץ של הצבא. בבסיס הרעיון נמצא "עקרון המשלימות" בדין הבינלאומי הפלילי. לפי עיקרון זה, אין לבית הדין הפלילי הבינלאומי סמכות ביחס למדינות בהן יש מערכת משפט עצמאית. המחשבה על בית המשפט כשכפץ חזרה לדיון הציבורי לאחרונה, עם ההודעה על בקשת צווי המעצר נגד נתניהו וגלנט. אבל התפיסה שבית משפט הוא שכפץ היא בעייתית.
המשפטן האמריקאי הנודע אוליבר וולנדל הולמס הסביר במאמר קלאסי כי על מנת להבין את המשפט, עלינו להסתכל עליו מהעיניים של "האדם הרע". האדם הרע, הוא אמר, אינו מתעניין במשפט מבחינה מוסרית. הוא מבקש להימנע מכוחה הכופה של המדינה, בין אם בצורת חיוב כספי או עונש מאסר.
כך, הזווית של האדם הרע מאפשרת לנו להבדיל בין הכלל המשפטי לצווי המצפון -- רעיונות "מופשטים ועמומים", חסרי תוקף משפטי. האדם הרע הוא לא אדם מרושע, אלא אדם אינטרסנטי. לחשוב על בית המשפט כשכפץ זה לחשוב על פשעי מלחמה מנקודת המבט של האדם הרע של הולמס. זה להגיד שהתוכן המוסרי של האישומים לא מעניין אותנו. מה שכן מעניין הוא להימנע מסנקציה.
אלא שלנוכח המלחמה הנוכחית, וחשדות רבים לפשעי מלחמה בה, ברור שמערכת משפט עצמאית תצטרך לפעול נגד בכירים בצבא. כל אפשרות אחרת לא תבטא עצמאות שיפוטית אלא אך ורק מראית עין של עצמאות. ייתכן שמראית עין כזו אפילו תספק בסופו של דבר את בית הדין הפלילי הבינלאומי, אך היא תפגע בתפקידה של מערכת המשפט. לא במקרה דימוי השכפץ הוא של ציוד צבאי. זהו רעיון שבבסיסו הבנה של הזרוע השיפוטית כזרועו הארוכה של הצבא.
מהעיניים של האדם הרע, מדינת ישראל צריכה להעמיד לדין חשודים בפשעי מלחמה במינימום האפשרי שיאפשר לה להימנע מאישומים בינלאומיים. אם האיומים במישור הבינלאומי נתפסים כקשים במיוחד, תפיסה של שכפץ עלולה אף להחמיר יתר על המידה עם חשודים, על מנת לשלוח סיגנל במישור הבינלאומי ולגונן על אחרים.
מצד אחר, אם יתברר שהתביעה הפלילית מתקדמת בכל מקרה, ומתעלמת ממה שקורה במשפט הישראלי, נקודת המבט של האדם הרע עלולה להוביל אותנו למסקנתו של ח"כ שמחה רוטמן, כפי שביטא אותה מייד עם החדשות על בקשת צווי המעצר: בעצם, לא צריך מערכת משפט עצמאית, לפחות לא ביחס לדיני המלחמה.
זו שאלה בעיני האם, במציאות הפוליטית של ישראל 2024, עצמאות שיפוטית בתיקים פליליים הנוגעים למלחמה היא בכלל אפשרית. היועצת המשפטית גלי בהרב מיארה דברה לאחרונה על כך שאנו עדים ל"רפורמה שקטה וניסיון לפוליטיזציה של מערכות ציבוריות". אלא שבכל הקשור למלחמה, מערכת התביעה תמיד היתה קרבן של פוליטיזציה כזו.
לדוגמה, ב"סרטון ההמרדה" נראה חייל מילואים, כאשר הוא מדבר אל המצלמה ואומר: "אנחנו נקשיב למנהיג אחד. זה לא שר הביטחון, זה לא הרמטכ"ל - זה רק לראש הממשלה". מייד נפתחה חקירת מצ"ח נגד החייל, שירות המילואים שלו הופסק, והותר פרסום שמו. אבל ברשתות מסתובבים מזה חודשים סרטונים בהם עולים חשדות קשים לפשעי מלחמה נגד פלסטינים.
בחלקם יש הסתה לפגיעה בחפים מפשע. באחרים ניתן לראות פגיעה בבני אדם רכוש. אין מה להשוות בין תגובת המערכת לסרטון ההמרדה, לבין תגובת המערכת לסרטונים החמורים בהם נראים, לכאורה, פשעי מלחמה נגד פלסטינים. הפער הזה משקף את ההטייה וה"פוליטיזציה" המובנית בהחלטות התביעה נגד חיילים. אם התביעה פוליטית, האם יש לשופטים ברירה?
בניגוד למה שרעיון השכפץ מבטא, אסור שהעמדה לדין בגין פשעי מלחמה תהיה מכשיר להשגת יעדים במישור הבינלאומי, או אמצעי להגנה על מערכת הביטחון. העמדה לדין של פושעי מלחמה צריכה להיות אינטרס ישראלי בלי קשר להאג. היא קשורה ביכולת לבנות עתיד, להחלים מטראומות קשות, ולשקם את החברה – בין אם התביעה הפלילית הבינלאומית נגד ראשי המדינה תתקדם, ובין אם לא; בדיוק כמו העמדתם לדין של מחבלי חמאס, שעד כה נמצאים במעצר מנהלי ולא ברור מה יעלה בגורל משפטיהם.
משפטו של אלאור אזריה גרר תגובות ציבוריות קשות. בהקשר חברתי כזה, ברור שקשה לדמיין העמדה לדין של מפקדים וחיילים שביצעו עבירות במלחמה הנוכחית. אך במובן מסוים המשפט של אזריה מבטא בדיוק את הבעייתיות של תפיסת מערכת המשפט כשכפץ. כפי שטענו עורכי דינו בערעור, הוא שימש שעיר לעזאזל של מערכת שמקרים דומים הפכו לחלק בלתי נפרד ממנה.
זוהי אפוא דוגמה מובהקת של תביעה שפועלת אך ורק במסגרת המינימום שדורש מעצמו האדם הרע של הולמס, ומתעלם מהתוכן המוסרי של החוק. משפטים בעקבות מלחמה יכולים לסייע בבנייה מחדש של חברה שסועה. אבל זה אפשרי רק אם החברה תופסת את האיסורים על פשעי מלחמה גם במישור המוסרי.