שופטי בית המשפט הבינלאומי בהאג (ICJ) פרסמו אתמול את חוות דעתם המייעצת בנוגע לחוקיות וההשלכות המשפטיות של הכיבוש הנמשך של ישראל בשטחי עזה, יהודה ושומרון ומזרח ירושלים. עוד ידובר רבות על חוות הדעת המייעצת הזו וקשה לצפות במדויק מה יהיה משקלה הפרקטי, אבל אין ספק שחשוב להבין אותה ואסור לזלזל בה ולנפנף אותה כבלתי רלוונטית.
כבר בפתיחה אציין שבניגוד להליך בין דרום-אפריקה וישראל אשר מבוסס על האמנה למניעת רצח-עם שישראל חברה בה ולכן מדובר בהליך שמחייב את ישראל, ההליך של חוות דעת מייעצת עוסק בשאלות של פרשנות משפטית לבקשת העצרת הכללית של האו"ם ולא של יישוב סכסוכים, ולכן אינו בעל אופי מחייב. זה לא אומר שאפשר (או כדאי) להתעלם מחוות הדעת, שכן כפי שאתייחס בהמשך, אנחנו עלולים לראות שלחוות הדעת עשויות להיות השלכות משמעותיות כלפי ישראל.
"לא רוצה לתת לנתניהו את הסיפוק": ביידן לא יפרוש מהמרוץ לנשיאות לפני נאום רה"מ בקונגרס
מה שעומד מאחורי מסעוד פזשכיאן: ארה"ב תיפול למלכודת הדבש שלו?
בחוות הדעת הראשית שופטי בית המשפט הבינלאומי התייחסו באופן מפורש למספר סוגיות מהותיות כגון אי-חוקיות מפעל ההתנחלויות, היותה של עזה תחת כיבוש ישראלי מתמשך על אף הנסיגה וההתנתקות ב-2005, אי חוקיות הסיפוח של מזרח ירושלים והסיפוח בפועל של שטחי C ביהודה והשומרון, וכמו כן לפגיעה בזכות להגדרה העצמית של העם הפלסטיני וליחס מפלה אליהם מטעם הרשויות הישראליות הפועלות ככוח הכובש בשטחים הפלסטינים.
חוות הדעת של בית המשפט קוראת, בין השאר, לישראל להפסיק באופן מידי את מפעל ההתנחלויות ולפעול להפסקת הפעילות הבלתי חוקית של ישראל בשטחים. חוות הדעת גם קוראת לקהילה הבינלאומית, ובכלל זה למדינות ולאו"ם, לפעול לסיום הכיבוש. חוות הדעת רומזת גם (אך נמנעת מלהגיד זאת במפורש) שהיחס המפלה בין האזרחים הישראלים (תושבי ההתנחלויות) והפלסטינים בשטחים, עשוי לעלות לכדי אפרטהייד או סגרגציה פסולה. בנוסף קובעת חוות הדעת שעל ישראל לפצות את כל מי שנפגע מהפעילות הבלתי חוקית של ישראל.
עם זאת, כאשר בוחנים את חוות הדעת בצורה קצת יותר מעמיקה, רואים גם את הבעיות המשפטיות שמבססות אותה וגם את "פתחי היציאה" הפוליטיים שהשופטים טמנו בה. בית המשפט הבינלאומי נמנע, למשל, מלהכריז באופן מפורש שהכיבוש עצמו אינו חוקי ומתייחס בהחלטתו בעיקר לפעילות הבלתי חוקית שישראל מבצעת ככוח כובש בניגוד למשפט הבינלאומי ההומניטרי, ובמיוחד אמנת ז'נבה הרביעית משנת 1949.
חלק משופטי המיעוט ציינו שחוות הדעת אינה מתייחסת כלל לצרכים הביטחוניים של ישראל אשר הובילו להתחלת הכיבוש במלחמת ששת הימים ב-1967, ולאיום הטרור הפלסטיני שישראל נדרשת להתמודד עמו לאורך כל השנים. חלק משופטי המיעוט אף הצביעו על כך שחוות הדעת הראשית לא התייחסה כראוי לקיומו של תהליך פוליטי ודיפלומטי, המגובה בהחלטות של מועצת הביטחון ונועד להביא לפתרון של שתי מדינות לשני עמים. חשוב לציין שהם הכירו בכך שבמציאות הפוליטית הנוכחית התהליך אינו מתקדם, אבל עדיין ראו לנכון להתייחס לקיומו העקרוני.
בימים הקרובים אנו צפויים לשמוע את התגובות המידיות בנוגע להחלטה – בישראל ובעולם. רוב התגובות הללו יהיו צפויות ואוטומטיות. רוב הפוליטיקאים הישראלים יתייחסו להחלטה כמבישה ואף אנטישמית, ובקהילה הבינלאומית נשמע במיוחד את הקולות שידרשו נסיגה ישראלית מיידית מכל השטחים הפלסטינים, ובכלל זה מזרח-ירושלים. אבל בדומה לחוות הדעת של בית המשפט הבינלאומי, המציאות מורכבת יותר מסיסמאות חלולות ותגובות מיידיות.
על מנת להרגיע את הרוחות בקהילה הבינלאומית, ישראל תידרש למצוא את הנתיב הנכון שמאזן בין הצרכים הביטחוניים המהותיים לבין הקפדה טובה יותר על הזכויות של האוכלוסייה הפלסטינית, ולאחר שסבב הלחימה הנוכחי בעזה ישכך (וכל החטופים יחזרו!) למצוא דרך לחזור לתהליך המשא ומתן להסדר אמיתי. הימנעות מכך עלולה להביא להחמרה במעמדה השברירי ממילא של ישראל בקהילה הבינלאומי ולהגביר את הלחץ הבינלאומי להטלת סנקציות כלכליות וביטחוניות על ישראל.
השאלה האחרונה שצריך להתייחס אליה כרגע היא בנוגע לאופן שבו ההחלטה הזו תשפיע על ההליכים הנוספים בטריבונלים הבינלאומיים עמם ישראל מתמודדת: ההליך בין דרום-אפריקה וישראל בפני אותו בית משפט (ICJ), והחקירה שמנהל תובע בית המשפט הפלילי הבינלאומי בהאג (ICC) ובמסגרתה הוא ביקש מבית המשפט הפלילי הבינלאומי לאשר הוצאת צווי מעצר בינלאומיים כנגד ראש הממשלה ושר הביטחון.
לדעתי, הזהירות המשפטית היחסית בה נהג בית המשפט הבינלאומי בחוות הדעת בסוגיות החשובות ביותר (למשל ההימנעות מקביעה שהכיבוש עצמו אינו חוקי וההימנעות מהכרזה ברורה על כך שמתקיים אפרטהייד), יחד עם מגוון הדעות של השופטים אשר בחרו להוסיף הצהרות או דעות מיעוט משלהם לחוות הדעת הראשית, יקשו על גזירת פרשנות ברורה שתאפשר לעשות שימוש מובהק בחוות הדעת הזו בהליכים אחרים.
כזכור, ההחלטה ניתנה לבקשתה של העצרת הכללית של האו"ם ולכן השלב הבא מונח לפתחה. קרוב לוודאי שהנושא יעלה בפני מועצת הביטחון של האו"ם ושם ישראל זוכה להגנת הווטו של האמריקאים. קשה לצפות מה תהינה ההתפתחויות מעבר לכך, אבל אפשר להגיד בוודאות: קל זה לא יהיה.
הכותב הוא מנהל מחקר (לוחמה, טרור וסייבר) במרכז מינרבה לחקר שלטון החוק במצבי קיצון באוניברסיטת חיפה, ויו"ר עלמ"ה – עמותה לקידום המשפט הבינלאומי ההומניטרי