הפרדוקס הגדול בסיפור של קריסת האמון הציבורי בבית המשפט העליון, הוא שהאחראי המרכזי לה הוא לא אחר מגדול המשפטנים בישראל של העת האחרונה: השופט אהרן ברק. השבר הגדול החל ברגע שברק ניצל את חוקי היסוד לצורך "חקיקה שיפוטית" וקבע תקדימים משפטיים בנושאים פוליטיים טהורים. הסתירה בין כתיבת פסקי דין פוליטיים מצד אחד לבין התנגדות לכל סוג של איזון השקפתי במינוי השופטים מצד שני, קוממה ציבור גדול. הציבור הזה, שהשתתף בבחירות דמוקרטיות והעניק את הרוב בכנסת לתפיסת עולם שונה משל אהרן ברק, נכלא לתוך מציאות שבה האמונות והדעות של ברק הועמדו מעל הממשלה, מעל הכנסת ומעל העם. תוצאות הבחירות נתקהו לחלוטין תחת מכבש האקטיביזם השיפוטי.
אהרן ברק הנהיג בישראל שלטון חדש: "הציבור הנאור", שהוא הגדיר, ניווט וקיבע באמצעות הכוח ששאב מחוקי היסוד (שלקידומם פעל ללא לאות בכנסת, תוך התעלמות מעקרון הפרדת הרשויות ומתוך ראייה אסטרטגית, שנועדה להבטיח לו כוחות-על).
שורה ארוכה של שרי משפטים ניסו לפעול, כל אחד בדרכו, כדי לתקן את המעוות ולהפוך עקוב למישור. כל אחד מהם נתקל בבליסטראות התקשורת המגויסת ובשלל האשמות בוטות. השאיפה ליצירת בית משפט מאוזן יותר ומייצג יותר, פוליטית ואידיאולוגית, כראוי לגוף המקבל החלטות פוליטיות, כרוכה בחירוף נפש ממש ובסכנה של הדחה מהתפקיד על רקע חקירה פלילית זו או אחרת, שבדיעבד מתבררת כעורבא פרח.
העוצמה ששאב וצבר בית המשפט העליון מחוקי היסוד, הפכה את מינוי השופטים לנושא טעון במיוחד. כל רשויות המדינה: הרשות השופטת, המחוקקת, המבצעת ואף הרשות השביעית, הלא היא התקשורת, מייחסות חשיבות עצומה לתהליך מינויים של שופטים חדשים לביהמ"ש העליון. לא פלא שבימים אלו, שבהם עתידים להתמנות ארבעה שופטים חדשים לעליון, כל המערכת כמרקחה, ובצדק. הרי הרכבו החדש של ביהמ"ש העליון ישחק תפקיד משמעותי, ואולי ראשי, בהחלטות גורליות, שישפיעו על עתיד המדינה בעשורים הקרובים.
קואליציה חד-פעמית
על הפרק עומדת הצעת החוק לביטול הדרישה לרוב מיוחס של שבעה מתוך תשעה חברי הוועדה למינוי שופטים. הצעה זו נועדה להבטיח לשרת המשפטים איילת שקד ולנציגי לשכת עורכי הדין את הרוב הנחוץ להעברת המועמדים שלהם לעליון. גם אם התוצאה של מהלך כזה תביא לאיזון טוב יותר בהרכב בית המשפט העליון - זה לא הופך אותה להצעה ראויה, ואפילו לא להצעה חכמה. שיטת בחירה איננה מטוטלת, וחוק אינו לולב. בייחוד כאשר הטלטלה מדיפה ריח של שיקולים נסיבתיים, הקשורים פחות לשיקול עקרוני ויותר להצבעה ספציפית.
ההצעה היא, כאמור, גם לא חכמה כי היא לוקה בהעדפת שיקולי הטווח הקצר על פני הטווח הארוך. בניגוד לאמור במכתבה של נשיאת העליון, מרים נאור, לשרת המשפטים, ביטול הרוב המיוחד הוא פחות אקדח טעון ויותר בומרנג. אם אכן מדובר באקדח טעון המכוון אל בית המשפט, כמאמרה הלא מוצלח של הנשיאה, הרי שזהו אקדח לשימוש חד-פעמי שעיקר מסוכנותו נובעת מהקליעים הניתזים, שפגיעתם הרעה מכוונת דווקא למציעים.
בוועדה למינוי שופטים יש רוב טבעי מובנה לשמאל: שלושה שופטים המצביעים כמקשה אחת, שני נציגי לשכת עורכי הדין, המקנה השפעה מכרעת למיעוטים, ובנוסף, נציג האופוזיציה בכנסת. לטווח הארוך, במצב שבו רוב רגיל מספיק, הרי שבית המשפט העליון ימשיך להיות בצלמו כדמותו של אהרן ברק.
הרוב המקרי שגובש בוועדה לקראת הבחירה הנוכחית הוא קואליציה חד-פעמית בהחלט. שני צדדים מנוגדים אידיאולוגית שחברו יחד, רק כדי להדוף את התנגדות השופטים למועמד העיקרי של כל אחד מהם. כך נרקמה ההבנה בין השרה שקד ללשכת עורכי הדין. ביטול חוק סער (המחייב רוב מיוחס בוועדה למינוי שופטים) יאפשר להם לממש את ההבנה הזו ולהעביר ארבעה שופטי עליון שהם חפצים ביקרם בהסכמה, חרף התנגדותה העיקשת של נשיאת בית המשפט העליון.
המרוויחים הגדולים מביטול הדרישה לרוב מיוחס יהיו פרופ' גידי ספיר, מועמדה של השרה שקד ועו"ד חאלד כבוב, מועמדה של לשכת עורכי הדין. המפסיד הגדול יהיה השופט ג'ורג' קרא, מועמדם של שופטי העליון.
אני חושד ומקווה בסתר לבי שאין ולא הייתה כוונה אמיתית לבטל את חוק סער. יכול להיות שביטול החוק היה רק עז, שהוכנסה לזירת ההתגוששות כדי לשפר עמדות ולכפות הבנות גם על נציגי ביהמ"ש העליון. צריך ואפשר להגיע להבנה כוללת ברוח כוונת החוק. גם הפתרון כתוב על הקיר, אף כי יש בו היבט שיגרום להרמת גבה או שתיים, אבל הוא מעניין, נכון ובעל ערך מוסף.
היעד הריאלי שאליו יכולה לחתור השרה, הוא העברת שני מועמדים הקרובים ללבה: פרופ' ספיר ועוד אישה מבין המועמדות הדתיות הראויות, שתהא מקובלת גם על הנשיאה. נותרו עוד שני מקומות. לשכת עורכי הדין רוצה בכבוב. השופטים רוצים בג'ורג' קרא. ואני אומר: למה לא שניהם?
קרא התגלה כשופט משכמו ומעלה, שופט בכל רמ"ח אבריו, שמבחינה מקצועית עולה על כל המועמדים, יהודים וערבים כאחד. החיסרון היחידי בבחירתו לבית המשפט העליון הוא שבית המשפט המחוזי יפסיד שופט מצוין, נעים הליכות ובעל מזג שיפוטי שצריך לשמש כדוגמה. יהיה זה עיוות שלא לבחור בו רק משום שהלשכה נאבקת עבור כבוב. מצד שני, גם כבוב אינו קוטל קנים והוא מועמד ראוי לכל הדעות.
זו הפעם הראשונה בתולדות מערכת המשפט שעל הפרק עומדים שני מועמדים ערבים, שראויים לתפקיד בזכות כישוריהם ולא בגין אילוצי אפליה מתקנת. נכון, צריך אומץ לב ציבורי כדי למנות את שניהם, אבל זה יכול להיות פתרון מצוין, המאפשר למנות את כל ארבעת שופטי העליון בהסכמה כוללת, בלי לגעת ברוב המיוחס.