לפני 60 שנה, כשהטלוויזיה הייתה חלום רחוק והאינטרנט היה מדע בדיוני, ובעולם התקשורת הישראלי שלטו עיתוני בוקר מפלגתיים, שני עיתוני צהריים בלתי תלויים, תחנת רדיו ממשלתית ואחת שנשלטה על ידי משרד הביטחון - חוקקה הכנסת את חוק הבחירות (דרכי תעמולה) 1959. החוק הגדיר את המותר והאסור בתעמולת בחירות לקראת מערכת בחירות לכנסת ולרשויות המקומיות. הכוונה של המחוקק הייתה טובה: שאדוני הארץ - מפא"י באותה עת - לא יעשו שימוש מופרז בתקשורת הדלה על מנת להסית את הציבור ולעודד אותו לתמוך דווקא בהם. הרעיון הדמוקרטי שנצרב במגילת העצמאות הופנם גם על ידי הרוב הפוליטי בכנסת, שרצה לאפשר הזדמנות שווה לכל המפלגות המתמודדות.
חוק הבחירות (דרכי תעמולה) נועד לתת זכות שוויונית לכל המועמדים לכנסת, אך הוא טכני בעיקרו. תקופת בחירות היא המועד שמתחיל ביום ה־90 לפני הבחירות, ומאותה עת חלים איסורים שונים. ישנם איסורים נוספים שמתחילים ביום ה־42 לפני הבחירות וכאלה שחלים מהיום ה־14 לפניהן. קיימת בחוק התייחסות גם לסקרים שפרסומם מותר עד שישה ימים לפני הבחירות. החוק יורד לרזולוציות מאוד גבוהות בכל הנוגע לתעמולה, כמו למשל גודל המודעות.
החקיקה מתבצעת בשני צינורות עיקריים: חקיקה ישירה של הכנסת או חקיקה שיפוטית, שמשמעותה הפרשנות העדכנית לחקיקה שחוקקה הכנסת. אף על פי שהחיים תמיד יותר יצירתיים ויותר מהירים מהחקיקה, טוענים פילוסופים של המשפט שחקיקה היא נצחית, ואם יש התפתחות טכנולוגית או אחרת שצריך להתאים אותה לחקיקה מיושנת, יעשו זאת בתי המשפט בדרך של פרשנות וחקיקה שיפוטית. אך נראה שזה לא המצב האופטימלי באשר לחוק הבחירות, משום שליבת התעמולה במערכות האחרונות מתרחשת באינטרנט וברשתות החברתיות, שהתפתחו עשרות שנים לאחר שנחקק החוק.
בוועדת הבחירות המרכזית עומד שופט של בית המשפט העליון וחברים בה נציגי הרשימות המתמודדות לכנסת. השופטים מישאל חשין ודורית ביניש, שכיהנו כיו"ר ועדת הבחירות, התריעו על המצב, אך סירבו להרחיב את הפרשנות הקיימת של החוק ולהחיל אותו גם על הרשתות החברתיות והאינטרנט. טענתם החוקתית הייתה שאם המחוקק מבקש לצמצם את גבולות חופש הביטוי, שהוא זכות חוקתית בסיסית בתקופת בחירות, עליו לעשות זאת בחקיקה מפורשת ולא בפרשנות משפטית של שופטים. יש לא מעט צדק בטענתם.
כך למשל בשנת 1969 תוקן החוק בכנסת על מנת שיחול גם על שידורי התעמולה בטלוויזיה, שלא הייתה קיימת בעת חקיקת החוק המקורי. וב־1988 קבע המחוקק הסדר לשידורי תעמולת בחירות בתחנות הרדיו האזוריות בחקיקה ראשית ולא בפרשנות.
נכון להיום החוק לא עונה על התכלית שלשמה חוקק ואיננו ניתן לאכיפה מלאה, כך למשל איסור התעמולה בטלוויזיה וברדיו ב־60 הימים שלפני הבחירות. על כך אומר השופט חשין: "שידורי הרדיו והטלוויזיה בחדשות, בתוכניות המלל, בראיונות ברבי־שיח, בדו־שיח ועוד - טבלו כולם עד לשפתם בדברי תעמולה לרוב, עד שנתקשיתי למצוא בתוכניות אלו שידור שלא היו בו דברי תעמולה". כבר בבג"ץ משנת 2013 נאמר: "יש מקום לבחון את הצורך בהתאמת הדינים למציאות המשתנה".
תקופת 60 הימים
בתום הבחירות האחרונות ב־2015 סיכם יו"ר ועדת הבחירות שופט בית המשפט העליון סלים ג'ובראן את המצב לאמור: "עד היום לא נערכה רפורמה מקיפה בחוק (...) חוק חשוב זה נותר פחות או יותר כפי שהיה בעת חקיקתו (...) לטעמי יש לערוך לחוק כולו בחינה מקיפה ולהתאים את ההגבלות והאיסורים שבו למציאות הקיימת, ובעיקר לעידן שבו מרבית התעמולה נעשית ברשת ובאינטרנט".
ביולי 2015 מונתה ועדה ציבורית לבחינת חוק הבחירות ובראשה עמדה נשיאת בית המשפט העליון לשעבר דורית ביניש. הוועדה מונתה על ידי נשיא המדינה ראובן ריבלין והשופט סלים ג'ובראן, יו"ר ועדת הבחירות לכנסת. בכתב המינוי נאמר שעליה לבדוק: "את הוראות החוק האמור, את כללי התעמולה לאור המציאות התקשורתית המשתנה, ואת הצורך בהתאמת ההסדרים הקיימים ודיני הבחירות". אכן הוועדה ישבה על המדוכה וב־2017 פרסמה את המלצותיה והציעה תיקונים משמעותיים לחוק, על מנת להבטיח שתעמולת הבחירות תהיה שקופה והוגנת ותבטיח את חופש הביטוי, ובעיקר את התאמתה
למציאות העכשווית.
אחת ההמלצות החשובות של הוועדה הייתה לבטל את האיסור הקיים כיום, שלפיו לא תהיה תעמולת בחירות ברדיו ובטלוויזיה בתקופה של 60 יום לפני הבחירות. קשה עד בלתי אפשרי להבחין בין תעמולת בחירות לבין חדשות ואקטואליה, ולכן האיסור הקיים בחוק אינו רלוונטי יותר.
בפגישתם ההיסטורית של מנחם בגין עם נשיא מצרים סאדאת שהתקיימה במהלך 60 הימים שקדמו לבחירות, סיקרה הטלוויזיה את האירוע אך שידרה רק
את דבריו של סאדאת ולא את אלו של בגין, בשל החוק. וכיום, כיצד יש להתייחס לדברים שאומר ראש הממשלה חדשות לבקרים בענייני ביטחון: כתעמולה או כאקטואליה?
הוועדה גם המליצה כי הוראות החוק יחולו על מרחב האינטרנט והרשתות החברתיות ובנוסף פרסמה שורה ארוכה של המלצות שנועדו לעדכן את החוק המיושן בחקיקה תוך איזון בין חופש הביטוי לבין הצורך להבטיח תעמולת בחירות הוגנת ושוויונית.
גם כיום אוסר החוק פרסום תעמולה אנונימית, והציפייה היא שכל מודעת תעמולה תישא את שם הגוף שפרסם אותה. למרבה הצער זה לא קורה. למשל בשלטי החוצות האנונימיים שבהם הוקעו עיתונאים בכירים. ורק לאחר זמן הובהר כי הם שייכים לליכוד.
למרבה הצער הכנסת לא הספיקה לחוקק את התיקונים לחוק לפני פיזורה, אף שזה אינטרס משותף של כל סיעות הבית. מאחר שיש בכנסת הסכמה רחבה לתיקונים המוצעים ולהתאמת החוק למציאות המשתנה, אני סבור שבנסיבות שנוצרו אין מנוס ליו"ר ועדת הבחירות ולבית המשפט העליון אלא לפרש את החוק על פי הכללים שנקבעו בוועדה.
כך למשל אפשר להגיע להסכמה רחבה שלא יפורסמו עוד מודעות אנונימיות, כפי שקובע החוק. אם לא תהיה הסכמה, חייב יו"ר ועדת הבחירות לכפות את המהלך על פי החוק הנוכחי. אין ספק שעדיף תיקון לחוק ואמירה מפורשת של המחוקק על פני חקיקה שיפוטית, אך הנסיבות שנוצרו מחייבות הרחבה של הפסיקה. יתרה מכך, אם בית המשפט ייתן פרשנות עדכנית לחוק על בסיס המלצת ועדת ביניש, פרשנותו תהווה תשתית ותמריץ לחקיקה ישירה בכנסת הבאה.