אני רואה בהעברת חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו משנת 1992 את אחת מפסגות הישגיי כחבר כנסת, ואני מניח שאיש לא יחשוד בי שאני מעוניין להחליש או לערער את מעמדו של חוק יסוד זה בחוקה הישראלית. ציינתי זאת על שום שסבורני כי טעתה כנסת ישראל כאשר הורידה מסדר היום את הצעת חוק יסוד: השפיטה (תיקון - פסקת ההתגברות) של הח"כים איילת שקד, אופיר סופר ומתן כהנא במקום לקדמה, שכן הצעת חוק זו היא המשך ישיר של חוקי היסוד של זכויות האדם, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. החוק משפר את מערכת המשפט, מחזק את עקרון הפרדת הרשויות, ואפילו בראייה לעתיד מבצר את זכויות היסוד של האדם בישראל.
ההתנגדות להצעת חוק זו הייתה כמעט אוטומטית. כאילו הצעת החוק היא נפנוף של טלית אדומה מול מערכת המשפט על שום שהיא קרויה פסקת ההתגברות. אולם עיון מעמיק יותר בהוראות הצעת החוק מוכיח דווקא ההפך. אין כל משמעות לזכויות האדם המפורטות בחוקה אם בית המחוקקים יכול בחקיקה רגילה לבטל זכויות אלה. לזכויות היסוד של היחיד מעמד חוקתי על־חוקי. חוק רגיל הפוגע בהן חייב להתבטל, והשאלה העולה היא כמובן למי ניתנה הסמכות לבטל חוק שהועבר כדין בבית המחוקקים. בדרך כלל ניתנת הסמכות לבית משפט מיוחד לחוקה או למערכת המשפט עצמה בלי לייחד ערכאה משפטית לעניין זה.
בחוקי היסוד לזכויות הפרט שאנו העברנו לא הוענקה במפורש סמכות לבית המשפט לבטל חוקים. זו מסקנה הגיונית העולה ממבנה החוקים, הוראותיהם והדיונים שקדמו להכנתם בוועדת החוקה ובמליאת הכנסת. מספר חברי כנסת מערערים מפעם בפעם על סמכות זו של בית המשפט בהתבססות על טענה שגויה שהם הריבון. הצעת החוק של שקד, כהנא וסופר קובעת מפורשות כי בית המשפט העליון בהרכב מיוחד של 11 שופטים ועל דעת 2/3 מההרכב יוכל לקבוע כי חוק רגיל אינו תקף. זוהי סמכות מפורשת, והפורום המשפטי שיוחד לכך הוא בהחלט הולם ושקול.
הצעת החוק גם מוסיפה כי אם קבע בית המשפט העליון כי חוק אינו תקף, הוא יכול לתת כל הוראה או סעד הנראים לו כדרושים בנסיבות העניין. גם כן הוראה נכונה שאינה מותירה פרצות לאחר ביטולו של חוק. לאחר זאת באה פסקת ההתגברות שקובעת כי אם אכן פסק בית המשפט העליון שחוק אינו תקף, רשאית כנסת ישראל לבטל החלטה זו בחוק מיוחד שיתקבל בשלוש קריאות ברוב חברי הכנסת. הווה אומר, הרוב המיוחד נדרש גם בקריאה טרומית, גם בקריאה ראשונה וגם בקריאה השנייה והשלישית.מי שמכיר את עבודת הכנסת יבין מיד שזוהי לא דרישה פשוטה. אני הייתי משפר אותה, וממליץ שבקריאה שלישית חייב להיות רוב מיוחד של 65 מחברי הכנסת. ולאחר מכן קובעת הצעת החוק עצמה כי תוקף חוק שהוא בבחינת פסקת התגברות תקף לחמש שנים בלבד.
כדי להעריך נכונה הצעת חוק זו עלינו להבין שאין זכות יסוד מוחלטת בשום שיטת משפט בעולם. בכל שיטת משפט נקבע כי מותר לפגוע בזכות יסוד אם קיים שיקול כבד משקל של הגנה על אינטרס לאומי או אינטרס ציבורי כללי. אצלנו זה נקרא "לתכלית ראויה". ופה אנו נכנסים לבעייתיות האמיתית בכל הקשור להגנתה של חירות יסוד. מתי אכן קיים אותו אינטרס לאומי או ציבורי כבד משקל המצדיק זאת? אנו העברנו שיקול דעת זה לבית המשפט בלבד, אבל זה פוגע באיזון שבין הרשות המחוקקת לרשות השופטת.
אם תחליט הכנסת ליזום חוק שהוא בבחינת פסקת התגברות, זה יהיה מהלך חריג; רצוי שתהיה שותפות ושיקול דעת גם של הרשות השופטת וגם של הכנסת בשאלה מרכזית זו. לסיכום, הצעת החוק מסירה ויכוח מיותר אם יש או אין סמכות לבית המשפט העליון לבטל חוקים והיא גם מקדמת את האיזון הנחוץ בקבלת ההחלטה מתי מוצדק לפגוע בזכות יסוד.