החלטת בית המשפט המחוזי לא למחוק את תיקי נתניהו על הסף הפתיעה מעטים מאוד, אבל זכתה בכל זאת לביקורת על שלא נענתה טענת פרקליטי נתניהו בנוגע להיעדר אישור מפורש של היועץ המשפטי לפתיחת חקירה פלילית נגד ראש הממשלה, כנדרש בחוק.
אך ברמה הציבורית והמשפטית הייתה זו ביקורת המתמקדת בעילה הלא נכונה. בטפל ולא בעיקר. אפשר לבחור בדרך הקלה ולחפש מטבע שאבדה לך מתחת לפנס הרחוב, ולא במקום שבו אבדה, כי שם קל יותר לחפש. הבעיה היחידה בטכניקה הנוחה הזו היא שאת המטבע לא תמצא.
לו בית המשפט היה נענה לעותרים והיה מורה כבר בשלב המקדמי על מחיקת האישומים או חלקם, הייתה זו החלטה מושכת אש מן ההיבט הציבורי, אבל גם שגויה מן ההיבט המשפטי.
פרשנים שתמכו במחיקה על הסף של כתב האישום בגין היעדר אישור חקירה תקין דיברו על העדפת המהות על פני לשון החוק. אך סוגיה זו אינה מהותית: לשיטתם, החלטת בית המשפט הייתה שונה לו חוק היסוד היה קובע שאישור היועמ"ש חייב להיות בכתב. דרישה שלטענתם, בנסיבות העניין, השופטים צריכים היו לקרוא אל תוך החוק.
במאמר מבריק באתר מידה מסביר רן ברץ כי בית המשפט אמור לתקן את החוק ולקרוא אל תוכו את דרישת הכתב מטעמי קל וחומר. להמחשת עמדתו הוא מתאר חוק המאפשר לקטין לרכוש אקדח באישור הוריו, בלי לציין שהאישור חייב להיות בכתב, בעוד חוקים אחרים, המסדירים פעולות קטין שסכנתם פחותה בהרבה, היו דורשים אישור כזה.
לשיטתו של ברץ, השופט חייב להפעיל שיקול דעת מהותי במקרה כזה ולהניח שהמחוקק השמיט את דרישת הכתב מתוך הנחה שהיא כה מובנת מאליה, עד שמיותר לציינה במפורש.
מבריק, אבל מחמיץ את העיקר. כי מבחן המהות איננו אם הסכמת היועץ תהיה בכתב או בעל פה - המהות נוגעת לעצם החיוב בהסכמת היועמ"ש, ולצורך לוודא שחקירת חבר כנסת אינה נעשית על ידי הפרקליטות מאחורי גבו וללא אישורו.
לכן, כשבאים לבחון את השמטת הדרישה להסכמה בכתב לחקירה, צריך, קודם שעוברים לחקיקה שיפוטית, לבחון אם יש הסבר סביר שמתיישב עם נוסח החוק. ברור שכאשר היועץ מעורב באופן שוטף בבדיקה המקדמית, האישור להמשך חקירה הוא לכל היותר דרישה פורמלית.
במצב כזה רק עדותו של היועץ תאפשר לקבוע אם ההתנהלות והשיח בינו ובין הפרקליטות היו בגדר אישור חקירה או לא. אשר על כן, ההחלטה להמשיך במשפט ולהחליט על סוגיית הפסלות לאחר שלב ההוכחות הייתה ההחלטה המשפטית הנכונה.
בומרנג פוליטי
לי הייתה בכלל ציפייה אחרת מבית המשפט: גישוש מול הצדדים, כמקובל בתחילת משפט, לבחינת אפיקים שונים להמשך ניהולו. אבל מראש נתתי לכך סיכוי נמוך מאוד בגלל ההשלכות הציבוריות, משום שמדובר בנתניהו ולא בבוזגלו.
הציפייה הייתה שהשופטת רבקה פרידמן־פלדמן תרמוז לפרקליטות שבכתב האישום יש בעייתיות לא רק בענייני התנהלות תקינה, אלא גם בענייניים מהותיים. קשיים שמצדיקים חשיבה מחודשת, הראויה להיות מלובנת בהידברות שבסיומה הצדדים יישלחו להשתלמות משותפת בטיפוס על עצים בהילוך אחורי.
פליטתו של יעלון מהפוליטיקה, יחד עם ההתאוששות של יש עתיד בסקרים - מהרגע שלפיד הפסיק לשים דגש על "שלושה כתבי אישום חמורים" - מסמנים שהמערכת הפנימה שהניסיון להלביש על נתניהו תחפושת של עבריין היא בומרנג פוליטי.
בשניים משלושת האישומים מואשם נתניהו בעבירה חריגה ושנויה במחלוקת. ניתן היה להקים לתחייה יער שלם בברזיל מהעצים שנכרתו כדי לייצר את הניירות שעליהם הודפסו מאמרים מלומדים, שהסבירו שעבירת הפרת האמונים נוגדת את עקרונות הבסיס של המשפט הפלילי, ודורשים שהעבירה תהיה מוגדרת באופן מדויק, ברור וחד, כדי שכל אזרח יידע בבירור מה מותר ומה אסור.
עבירת הפרת האמונים מאפשרת, בניגוד לתורת המשפט, להגדיר פעולה כפלילית אחרי שהתבצעה ולא לפני. זו אחת הסיבות לכך שכאשר ביקשה התביעה דיון נוסף בעליון בפרשת שמעון שבס בעניין הסיוע לאחים שולדנפריי, התנתה הנשיאה מרים נאור את אישור הבקשה וקיום הדיון הנוסף בכך שהפרקליטות תסכים שהעקרונות שיקבע בית המשפט העליון בדיון הנוסף יהיו הלכה לעתיד, אך לא ישפיעו על שבס עצמו.
קביעת הנשיאה נאור לגבי שבס היא קביעה עקרונית: אפשר לפרוש את כנפי החוק הפלילי על התנהגויות חדשות, אבל יש להגן על הנאשם מפני השלכותיה של הנורמה הפלילית החדשה, שלא הייתה קיימת בזמן הפעולה עצמה.
לעיקרון שעל פיו "אי־ידיעת החוק אינה פוטרת" יש זכות קיום כאשר מדובר בנורמה שהאדם הסביר אמור לדעת שהיא אסורה. אין כל הצדקה לדרוש מאזרח, גם אם הוא חבר כנסת או ראש ממשלה, להעלות על דעתו שהתנהגות שמעולם לא הוגדרה פלילית עלולה להיחשב כעבירה. איך אפשר ליחס מחשבה פלילית לאדם בגין פעולה שבעת ביצועה מעולם לא נחשבה לעבירה?
מערכת יחסים של תן וקח בין פוליטיקאים לבעלים של כלי תקשורת היו קיימים משחר הדמוקרטיה בכל המדינות המתוקנות. אלפי תובעים בכל הזמנים ובכל המדינות התמודדו עם ניסיונות להפליל מערכות מהסוג הזה, והחליטו שאין לכך מקום.
איש לא העלה על דעתו להפליל את ראשי מפלגת העבודה כאשר הממשלה עלתה למקפצה והטילה חרם מודעות על עיתון "הארץ" בגלל ביקורת כלכלית נוקבת שמתח עליה, תוך שימוש בוטה במשאבי המדינה כדי לכפות סיקור מאוזן יותר.
כאשר יירד מדוכן העדים אילן ישועה, מנכ"ל וואלה לשעבר, ניתן לשער שהשופטים ייזמו מהלך לסיום הסאגה המיותרת. כי דווקא המאבקים על כל ידיעה באתר יוכיחו כאלף עדים שהיו שם מיני לחצים ודיבורי סרק לא ראויים - אבל עסקה לא הייתה שם. התביעה מעריכה את שווי התמורה שקיבל כביכול שאול אלוביץ' במיליארד שקלים.
לו בעסקה עסקינן, כאשר לכל היה ברור כי מישועה לא תצמח הישועה, ואיזון אמיתי לא יהיה בחדשות וואלה, הוא וחלק ניכר מהצוות העוין היו מוחלפים מיידית בעושי דברו של אלוביץ'. העובדה שזה לא קרה היא האינדיקציה האולטימטיבית לכך שלא הייתה שם עסקת שוחד או הפרת אמונים.
בנפול 4000 ו־2000 - שחבל להשחית עליו מילים - נותרנו עם תיק 1000 שהתביעה תתקשה להשיג בו הרשעה, וההגנה תהיה מוכנה לשלם מחיר מסוים כדי למנוע את הבירור העובדתי, גם אם אינו מוביל להרשעה. מה שיאפשר לפרקליטות להשיג בפס"ד מוסכם קביעת נורמות חדשות וברורות בענייני מתנות מחברים, מבלי שגזר הדין יגביל את האופציות הדמוקרטיות של אזרחי ישראל.