לפתע השתררה דממה בסוגיית פיצול תפקיד היועץ המשפטי לממשלה. הנושא נכלל בהסכמים הקואליציוניים, ונראה שקיימת הסכמה כללית על כך שזהו מהלך חיוני להבטחת הדמוקרטיה בישראל ולהבטחת שלטון החוק (להבדיל משלטון היועץ המשפטי). באופן לא מפתיע, היחידים או כמעט היחידים המתנגדים עדיין למהלך הם היועצים המשפטיים לשעבר, ונראה שאפילו שם החל כרסום בהתלהבות מריכוז הכוח המופרז שבידי היועץ ומשלל ניגודי האינטרסים הטבועים בתפקידו.
צריך אפוא לקוות שפיצול תפקיד היועמ"ש עדיין עומד על הפרק, וכי הדבר אכן יבוצע. עם זאת, ברור שצעד זה לא יפתור את הבעיה המרכזית הנוספת של מערכת אכיפת החוק בישראל. בעיה זו נעוצה בדורסנות היתר של התביעה, ברמיסת זכויות האדם של חשודים ונחקרים, ובעובדה שמערכת אכיפת החוק נמצאת מעל החוק, איננה חייבת דין וחשבון לאיש, ואפילו חשדות למעשים פליליים חמורים המתבצעים במסגרתה אינם נחקרים ואינם נבדקים.
ואכן, בין התירוצים הקלושים הנשמעים להצדקת המוסד האבסורדי של יועץ משפטי, מצויה הטענה שהוא "פחות תביעתי" מהפרקליטות, וכי פיצול התפקיד רק יחמיר את הדורסנות התביעתית.
התשובה לכך היא שאכן יש להתמודד עם הדורסנות התביעתית ועם העובדה שהיא נמצאת מעל החוק ומחוץ לחוק. אך לשם כך אין צורך לשמר את מוסד היועץ המשפטי על כל חסרונותיו וליקוייו. מה שנדרש הוא לאתר את מקורות הדורסנות התביעתית ולפעול לנטרולם. גורם אחד לדורסנות זו נעוץ בפסיקה של בית המשפט העליון, שהפכה עבירות מעורפלות, ובראשן העבירה של הפרת אמונים, לספינת הדגל של המאבק באנשי ציבור.
בשנות ה־50 של המאה הקודמת, בימים שהיה לנו בית משפט עליון ליברלי, נדון בפניו מקרה שבו הואשם קואופרטיב אש"ד (ראשי תיבות של מפעילות התחבורה הציבורית: אגד, שח"ר ודרום יהודה) בעבירה מעורפלת, שנוסחה בלשון זו: "כל העושה מעשה העלול לגרום או להביא לידי היזק ציבורי ייאשם בעוון". בית המשפט שפך קיתונות של רותחים על הוראה זו המושתתת על המונח "היזק ציבורי" (שלימים הוחלף במונח "תקלה ציבורית"), שאיש אינו יודע מהם גבולותיו.
השופט שניאור זלמן חשין הדגיש: "דומה כאילו הופקד בית המשפט על ידי המחוקק לקבוע ולהחליט בכל מקרה ומקרה אם מעשים מסוימים מהווים - או שאינם מהווים - עבירה בתחומיו הבלתי מוגבלים של הסעיף (...) נוהג זה (...) עשוי לקעקע את עצם היסודות אשר עליהם מושתתים העקרונות של שלטון החוק וחופש פעולותיו של הפרט במדינה, והוא היפוכו הגמור של הכלל המקודש במשפט הפלילי 'אין עונשין אלא אם כן מזהירין'".
לכך הוסיף השופט משה זילברג שזוהי "עבירה שאין לה שיעור, לא למעלה, לא למטה ולא לצדדין... ואין כמוה נוגדת את העקרונות השוררים בדרכי החקיקה והפרשנות של החוק". עבירה זו, שנחשפה לביקורת כה עזה, בוטלה בסופו של דבר, אולם נמצא לה תחליף בדמות העבירה של "הפרת אמונים", המצטיינת בערפול שאיננו נופל מזה של "היזק ציבורי" (או "תקלה ציבורית").
אבל הפעם התעוררה השאלה בפני בית משפט עליון חדש, תביעתי ודורסני – בית המשפט שהביא למהפכה המשפטית, ובמקביל פגע קשות בזכויות אדם.
בית משפט זה קידש את העבירה המעורפלת של הפרת אמונים, ואף קיים דיון נוסף במיוחד כדי להרשיע, לטעמי שלא בצדק, את שמעון שבס, שזוכה מעבירה זו בדיון קודם בעליון. לא למותר לציין שבית המשפט העליון האמריקאי דחה מכל וכל את השימוש בעבירה מקבילה ואפשר להסתמך עליה רק אם התמלאו התנאים לעבירת השוחד.
עבירה מפוקפקת
הפיכתה של עבירת הפרת האמונים לספינת דגל העניקה לתביעה הפלילית כוח אדיר. איש לא יודע מהן גבולותיה, ולתביעה ניתן חופש פעולה חסר רסן לפתוח בחקירות ולהעמיד לדין. אחד מיסודות העבירה (לפי הפירוש של העליון) הוא "ניגוד עניינים", שבלשונו של השופט זילברג, כאמור "אין לו שיעור, לא למעלה, לא למטה ולא לצדדין".
היועץ אביחי מנדלבליט מטפל בתיקי ראש הממשלה. זה כנראה לא ניגוד עניינים, אבל אם איש ציבור יחליט החלטה כלשהי שיש לה השלכות על חבר מפלגתו או על בן כיתתו לשעבר, זה יכול פתאום להיחשב לעבירה פלילית. אפילו מינוי מפלגתי יכול להיחשב הפרת אמונים, כפי שגילה צחי הנגבי (שהועמד לדין אך זוכה מעבירה זו). בקיצור, עבירה מפוקפקת זו פותחת את השער - אם לא להעמדה לדין, אז לפחות לחקירה ללא גבולות של כמעט כל פוליטיקאי ואיש ציבור.
צעד חשוב לשיקום זכויות האדם ולריסון התביעה יהיה ביטול עבירה זו (כפי שבוטלה העבירה של "תקלה ציבורית"), ואם חוששים יתר על המידה מפני זעקות השבר של הצדקנים והטהרנים, ניתן להסתפק בהוראה שלפיה לא יישפט אדם למאסר על עבירה זו ולא יוטל בגינה קלון, אלא אם הנאשם זכה בעקבות המעשה בטובת הנאה כלכלית משמעותית.
נדרשים כמובן מהלכים נוספים, ובהם הגבלת משך החקירה ומשך הזמן המוקצב לקבלת החלטה בתיקים. לא ניתן להשלים עם מצב שבו היועץ המשפטי (או מי שיעמוד בראש התביעה) יחזיק אדם כלשהו כבן ערובה, יהיה זה שר בממשלה או אדם אחר, באמצעות תיק תביעה "פתוח", הנשאר תלוי ועומד במשך חודשים ארוכים ואף שנים.
ייתכן גם שיש מקום להקמת רשות תביעתית, מעל לתובע הכללי, שתוכל לקבוע הוראות בעניין שימוע (שצריך להתנהל בפני גוף נפרד ושונה מזה שהכין את התביעה), ותוכל גם לקבוע הנחיות בדבר התנהגות הוגנת וכללי אתיקה של העוסקים בתביעה.
צעד חיוני נוסף הוא חיזוק מערך הביקורת על התביעה ומתן כלים בידיו להתמודד עם הפרות חוק ואף עבריינוּת במערכת אכיפת החוק. הפרדת היועץ המשפטי מהתביעה תוכל לסייע במהלך זה. כל עוד עומד היועמ"ש בראש התביעה, קיים קושי בהקמת מערך ביקורת אפקטיבי על התנהלותה.
הדרך שבה עלה בידי הפרקליטות, בסיועו של מנדלבליט, להביא לסילוקה של הילה גרסטל מתפקיד נציבת הביקורת על מערך התביעה - מלמדת על הקושי. אולם אם תפקיד היועמ"ש יפוצל, כך שהוא לא יעמוד בראש התביעה, יש סיכוי שישתכנע בחיוניותה של ביקורת יעילה ובעלת סמכויות, ויתמוך בהקמת מערך ביקורת כזה על התביעה.
רצוי גם לטהר מספר עננות כבדות הרובצות על התביעה. כך, למשל, ייתכן שיש מקום להקמת ועדת בדיקה ממשלתית לגבי מה שהתרחש בפרקליטות תל אביב בתקופת כהונתה של פרקליטת המחוז רות דוד. בין השאר, כדי לברר כיצד אירע שהפרקליטה, שטיפלה בתיקו של השר חיים רמון, הכחישה פעם אחר פעם שהיו הקלטות סתר בעניינו.
והנה, ראו זה פלא, ההקלטות התגלו והפרקליטה המכחישה קודמה בדרגה, וכיצד עלה בידי היועץ המשפטי מזוז למנוע את הקמת ועדת הבדיקה, אף שוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת המליצה על כך פה אחד? חקירה עניינית מסוג זה תהווה לא רק תיקון העבר, אלא גם רמז לאפשרויות בעתיד.
הכותב הוא פרופ' למשפטים, חתן פרס ישראל לחקר המשפט ולשעבר שר המשפטים