1. מסך עשן מילולי סמיך מכסה את הדיון סביב כשירותו של אריה דרעי לכהן כשר בממשלה ה־37 של מדינת ישראל. אבל כשמפזרים אותו - התמונה מתבהרת, ואז מתחוור כי אין בסיס של ממש להתנגדות למינוי של דרעי, שהרי ככל שמדובר בעבירות המס שבהן הורשע לאחרונה בעסקת טיעון, העובדות מדברות בעד עצמן:
הרשעתו של דרעי מפברואר 2022 היא בגין "עבירות מסים מינוריות", שאצל הגברת כהן או האדון בוזגלו היו נסגרות ללא הרשעה. היה זה לא אחר מאשר השופט במשפטו, שמואל הרבסט, אשר קבע כי העבירות המיוחסות לדרעי אינו כוללות "זדון או כוונה להונות את שלטונות המס", ש"חלקו בביצוע העבירות היה פסיבי", ושהתביעה הייתה שותפה למצג שעל פיו "עבירות המס המיוחסות לנאשם לא נבעו מרצון לרווח כלכלי". פסק הדין, שאימץ למעשה את הסכמת הצדדים, גם ציין שבדיקה העלתה כי עבירות מן הסוג שבו הורשע דרעי מסתיימות בדרך כלל ב"כופר ללא הרשעה וכמובן ללא עונש".
ברור כי העובדות שקבע בית המשפט על דעת הפרקליטות רחוקות ת"ק פרסה ממרכיביה המינימליים של עבירת קלון. לכן חבל שדרעי לא פנה ליו"ר ועדת הבחירות, השופט יצחק עמית, לקבוע היעדר קלון במעשיו. אלא שבמקרה זה ההסברים ההגיוניים ניגפו בפני חששותיו נוכח התנהלות רשויות התביעה כלפיו בכל הנוגע לעבירות המס, שאצל אחרים "העונש אשר נגזר בעניינן הוא תשלום כופר בלבד ללא הליך פלילי נלווה" (בנימוק שבגלל עבירותיו משלהי המאה הקודמת הוא איבד את הפריווילגיה לשלם כופר במקום הרשעה). התיקון החפוז והמיותר לחוק יסוד "הממשלה" פתח בפני העותרים צוהר להגשת עתירה בפרופיל גבוה, שקשה לדחותה על הסף - לא בגלל שאלת הלגיטימיות של המינוי, אלא בגלל שאלת חוקיותו של התיקון לחוק יסוד "הממשלה". וגם היא, דווקא יותר מהזווית הפחות מתוקשרת של תקינות הפרוצדורה בכנסת, מאשר בעניין המדובר יותר, של המרכיב הרטרואקטיבי־פרסונלי בתיקון לחוק, שהסיכוי להתערבות בג"ץ בגינו הוא קלוש.
אלא שבהקשר זה, חשוב להחזיר את הדיון לפרופורציה הנכונה: גם ביטול התיקון אין משמעותו פסילת המינוי של דרעי. על פי התסריט הגרוע ביותר מבחינתו, הוא יצטרך לפנות ליו"ר ועדת הבחירות ולבקשו לקבוע שבהרשעתו האחרונה אין קלון. במקרה כזה, כאמור, גם לו יו"ר ועדת הבחירות הייתה ליאת בן ארי, היא הייתה נאלצת לקבוע שבעבירות המס של דרעי, כשלעצמן, לא דבק בדל של קלון. לכן, ספק אם בג"ץ היה בוחר בעתירה הזו כדי ליצור באמצעותה תקדים של ביטול אקט חוקתי של הכנסת, כשהיא בכובעה כרשות מכוננת.
2. עד כאן מה שנוגע לתיקון לחוק יסוד "הממשלה" וסוגיית הקלון, וכאן המקום לעבור לבקשה אחרת שונה לגמרי של העותרים, אשר נוגעת לעילת סבירות המינוי, שהעותרים התעתדו לעתור בגינה לבג"ץ לאחר המינוי, בלי קשר לסוגיית הקלון, ושבסופו של דבר הדביקו אותה לעתירה הנוכחית נגד התיקון לחוק. טענתם בעתירה זו היא כי לא סביר שראש הממשלה ימנה לשר את מי שהורשע פעמיים בגין עבירות שבוצעו בעודו מכהן כשר הפנים בסוף המאה הקודמת: אחת מהן עבירת שוחד שבגינה הורשע ב־1999 ונשלח למאסר של שלוש שנים, והשנייה עבירת הפרת אמונים שבגינה הורשע רק ב־2003 ונידון לשלושה חודשי מאסר על תנאי ו־10,000 שקלים קנס. וזאת, כאשר מחברים אותן להרשעתו הנוכחית בעבירת מס בפברואר 2022.
עוד לפני ההחלטה בפרשת עבירות המס, נדרש בג"ץ פעמיים לעתירות התוקפות את סבירות מינוי של דרעי לתפקיד מיניסטריאלי: פעם אחת כשהתמנה לראשונה לשוב ולשרת בממשלה, ובפעם השנייה כאשר התמנה לשר הפנים. בשני המקרים קבע בית המשפט כי העבירות קרובות לחצות את רף הסבירות - אך אינן חוצות אותו, בין היתר בשל הזמן הרב שחלף.
התקיפה הנוכחית בעניין הסבירות עולה בקנה אחד עם הגישה שהנחתה את הפרקליטות לכל אורך הטיפול בעבירת המס של דרעי, והיא יצירת חיבור בין עבירת המס שבה הורשע בעסקת טיעון לבין הרשעות מלפני רבע מאה. בית המשפט מתבקש, בחלקה השני של העתירה הנוכחית, לבטל את מינויו של דרעי בטענה שעבירת דיווח לרשויות המס, שבית המשפט קבע שאומנם נעברה על ידי שליחיו בשמו אך דרעי לא היה מודע לה (ושבסופו של דבר לא גרמה כל נזק לקופת האוצר, ושדומותיה מסתיימות בדרך כלל בכופר ללא הרשעה) - תתווסף לעבירותיו הישנות. אלה שבית משפט כבר קבע פעמיים, בדוחק אומנם, שהן בתוך מתחם הסבירות - ותהפוך אותן ביחד לבלתי סבירות. כלומר, עבירה ברף הנמוך ביותר של עבירות מס שאין בה קלון, תהפוך את מכלול עבירותיו מסביר ללא סביר ותשליך על עבירת הכופר של 2022 את הקלון של הרשעה בשוחד מ־1999. מה נאמר? לא בדיוק מתחבר לעקרון הסבירות, החביב על בית המשפט העליון בעידן אהרן ברק.
למרבה מזלו של דרעי, בא המחוקק והפך את הבלתי סביר גם לבלתי חוקי בזכות חוק חדש, מהפכני, שנכנס לתוקף בחודש יולי השנה ומשמיט לחלוטין את הקרקע מתחת לרגלי הבקשה למנוע מדרעי לכהן כשר בממשלה. כי על פי החוק החדש, הרשעותיו הישנות של דרעי נמחקו לכל דבר ועניין, והסתמכות עליהן לעניין כלשהו, מלבד חריגים שנקבעו במפורש בחוק (הגנה על קטינים, ביטחון המדינה וכיו"ב) היא, בעיקרון, עבירה פלילית שעונשה עד שנה מאסר.
ניתן לשער כי חוק המידע הפלילי ותקנות השבים תשע"ט-2019, שנכנס לתוקף ב־12 ביולי 22 ועל פיו נמחקו הרשעותיו הישנות של דרעי, עמד לנגד עיני השופט עמית כאשר דחה את בקשת העותרים ליתן צו זמני או ארעי למניעת השבעתו של דרעי. זאת, עד להחלטה בעתירה או למצער עד לקיום דיון במעמד הצדדים בבקשת העותרים למנוע את המינוי. לטענתם, כניסתו של דרעי לתפקיד תיצור עובדה מוגמרת ותקשה מאוד על בית המשפט לקבל את העתירה ולבטל את המינוי לאחר שכבר נכנס לתוקף. עמית לא הוציא את הצו הזמני ובכך סלל את הדרך להשבעתו של דרעי. הרכב של 11 שופטים יקבע בשבוע הבא אם לפסול את מינויו של דרעי בשל צירוף ההרשעה החדשה להרשעותיו הקודמות, שלגביהן קבע בית המשפט העליון כי הן קרובות לחצות את רף הסבירות - אך אינן חוצות אותו.
3. חשוב לציין שגם לולא החוק החדש ההופך את השאלה לתיאורטית, בג"ץ, חרף עמדת הפרקליטות, ספק אם היה מתערב - שהרי בג"ץ מעולם לא נגע בחוק יסוד שאותו מאשרת הכנסת בכובעה כרשות מכוננת. כך, למשל, לא התערב בג"ץ בחקיקה הפרסונלית שסללה את הדרך למינוי גונן שגב לשר ואלכס גולדפרב לסגן שר (עם מיצובישי...) תמורת תמיכתם בהסכמי אוסלו ב', בניגוד לעמדת סיעת צומת הימנית שבמסגרתה נבחרו לכנסת. לבג"ץ נפתח שוב צוהר להוכיח שחרף נטייה פוליטית זו או אחרת של מי משופטיו, הוא מונחה בראש ובראשונה על ידי החוק וטובת המדינה.
שופטי בית המשפט העליון גם חיים בתוך עמם, ולכן אינם עיוורים לתחושה בציבור נוכח גישתם הצבועה והדו־פרצופית של אותם פוליטיקאים שרוממות ההגנה על בג"ץ בגרונם בימים אלה, אבל עד לפני חודשיים הציגו בראש חוצות את תמונתו של דרעי בתוך כוורת ממשלת החלומות שלהם, לו רק היו משיגים רוב חוסם נגד גוש נתניהו. בנוסף, ברקע הדברים, מרבית השופטים כנראה לא מצטערים על כך שהחוק תומך, במקרה זה, בתוצאה שעל פיה אריה דרעי יוכל להיות חבר הקבינט הביטחוני. שהרי אנחנו מדינה קטנה שבה כל מי שמעורה בענייניה מודע לתרומות עבר של דרעי בקבינט, שהניבו לעם ישראל פירות יקרים מפז בעניינים שהם דיני נפשות.
הכותב הוא נשיא בית הדין של הליכוד