ככה זה בדמוקרטיות אחרות? כך הפכה התנהלות העליון לחריגה בהשוואה למקובל בעולם

לאחרונה הפיצו כמה חוקרי משפט טבלה שמשווה את המצב שיהיה בישראל אחרי הרפורמות המשטריות של לוין להסדרים משטריים קיימים בחמש דמוקרטיות מערביות. הטבלה הזו התפשטה במדיה החברתית כמו אש בשדה קוצים ואף פורסמה ב-"כלכליסט" במסגרת מאמר ביקורתי של הפרשן המשפטי משה גורלי על הרפורמות של לוין ("'ככה זה גם בעולם': מסכת השקרים של ההפיכה המשטרית").

הטבלה המדוברת בחנה שבעה היבטים בשש מדינות דמוקרטיות – ארצות הברית, בריטניה, קנדה, אוסטרליה, גרמניה וישראל. למרות שהיא הייתה אמורה לעסוק בהשפעות הרפורמה של לוין, התייחסה הטבלה גם למרכיבים משטריים שאינם חלק מהרפורמה ושהיו קיימים בישראל מראשיתה כגון בית מחוקקים אחד והקשר ההדוק בין דת למדינה.

העמדה שמחברי הטבלה, פרופ' יניב רוזנאי, פרופ' אליאב ליבליך, ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס, ד"ר אדם שנער וד"ר נדיב מרדכי, ניסו לקדם הייתה ברורה למדי – הרפורמה של לוין תיצור איזונים משטריים שאינם קיימים בדמוקרטיות אחרות. המחברים אף ציינו במפורש כי הרפורמה היא "ריסוק הדמוקרטיה הישראלית".

אפשר להתווכח על הדרך בה נוסחו הסעיפים השונים בטבלה, על הרלוונטיות של חלק מההיבטים שנבחנו בה ואפילו על מידת הדיוק בחלק מטיעוניה אבל מעל הכל בלטה בה בעיה עיקרית אחת – העדר התייחסות למאפיינים של המערכת המשפטית אותם באה הרפורמה לרסן. מובן מאליו שטבלה כגון זו אינה יכולה לספק סקירה מקיפה או מעמיקה של סוגיה כה מורכבת, אבל נדמה שהמחברים שכחו מהו המניע העמוק שביסוד הרפורמה: ההתעצמות חסרת הרסן של המערכת המשפטית בכלל ושל בית המשפט העליון בפרט באופן המערער את יסודות הדמוקרטיה הליברלית בישראל.

במשך יותר מארבעה עשורים חולל בית המשפט העליון שורה של הפיכות שיפוטיות-משטריות באמצעותן יצר לעצמו עוצמה שלטונית אדירה תוך שהוא רומס עקרונות יסוד של הדמוקרטיה הליברלית: שלטון העם, שלטון החוק והפרדת הרשויות. אך להיבט זה העומד ביסוד הרפורמה של לוין אין זכר בטבלה של החוקרים הנכבדים.

כדי למלא את הלקונה הזו, הכנתי טבלה בה השוויתי את התנהלותו של בית המשפט העליון הישראלי למצב בבתי המשפט העליונים/חוקתיים בחמש המדינות האחרות שנבחנו בטבלה המקורית.

הסעיף הראשון: בפסק דין בנק המזרחי (ע"א 6821/93) הסמיך בית המשפט העליון הישראלי את עצמו לפסול חקיקה של הכנסת אל מול חוקי היסוד וזאת למרות שחוקי היסוד טרם אוגדו על ידי הכנסת לכלל חוקה פורמלית בפועל (כפי שנקבע ב-1950 בכנסת בפשרת הררי). בשתי המדינות האחרות בהן אין חוקה בעולם – בריטניה המופיעה בטבלה וניו זילנד – אסור לבתי המשפט לפסול חקיקה של הפרלמנט. למעשה, בית המשפט העליון לקח לעצמו את תפקיד הרשות המכוננת והפך את חוקי היסוד לחוקה בפועל בקונסטרוקציה משפטית. "אכן יש למדינת ישראל חוקה. אלה הם חוקי היסוד" קבע נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, בפסק דין בנק המזרחי – וזאת למרות שהכנסת מעולם לא קבעה כך. תופעה חוקתית זו לא התרחשה בחמש המדינות האחרות ולמעשה אין אף מדינה אחרת בעולם – בכל ההיסטוריה – בה בית משפט הוא שכונן בפועל את החוקה. על כך כבר אמר משה לנדוי, נשיא בית המשפט העליון לשעבר, כי "החוקה, כפי שהיא תוארה על ידי הנשיא ברק, היא היחידה בעולם שנוצרה באמרי פיו של בית המשפט".

הסעיף השני: בית המשפט העליון לא הסתפק בכינון חוקה, אלא הוסיף ויצר לעצמו סמכות מעל הסמכות המכוננת. כך, למשל, בפסק דין חסון (5555/18) קבע בית המשפט הגבלה שיפוטית על הסמכות המכוננת על בסיס דוקטרינה שיפוטית. בפסק דין שפיר (5969/20) התקבעה הסמכה לפסול חוקי יסוד על בסיס דוקטרינה שיפוטית אחרת. כלומר, בית המשפט העליון יצר לעצמו סמכות לפסול חוקי יסוד וכבר הוציא התראת בטלות לחוקי יסוד (שהם, כאמור, סעיפים בחוקה פעילה אליבא דברק). בארצות הברית, בקנדה ובאוסטרליה אין סמכות כזאת (בבריטניה, כאמור, בכלל אין חוקה פורמלית). בגרמניה קבעה האספה המכוננת "פסקת נצחיות" בחוקה (סעיף 79(3)) על פיה תיקוני חוקה מסוימים הם בלתי קבילים. כלומר, בגרמניה ניתן לפסול תיקוני חוקה המפרים את פסקת הנצחיות, אך יש שני הבדלים מהותיים מהמצב בישראל: מי שקבע בגרמניה את ההגבלה על הסמכות המכוננת הייתה הרשות המכוננת בעצמה בעוד בישראל נוצרו הגבלות אלו על ידי בית המשפט ללא הסמכה של הרשות המכוננת; היות שחוקי היסוד הם חלק ממתווה לחוקה עתידית (אם כנסת עתידית תחליט לכונן חוקה), בית המשפט העליון בעצם הסמיך את עצמו לפסול לא רק תיקוני חוקה אלא גם פרקי חוקה חדשים, קרי חוקי יסוד חדשים שתחוקק הכנסת. 

הסעיף השלישי: בפסק דין התנועה למען איכות השלטון (בג"ץ 3094/93) יצר בית המשפט העליון הליך הדחה של נושאי משרות (ביניהם שרים), אגב הליך ביקורת שיפוטית-מנהלית רגילה (כלומר, בשבתו כבג"ץ בהליכים מנהליים). בחמש המדינות האחרות המופיעות בטבלה אין הליך כזה. אבל למעשה מדובר בהליך שאין לו אח ורע בשום שיטה משפטית בעולם. פרופ' יואב דותן מספר כי "מי שבוחן את הסוגיה מגלה שלא ניתן להשוות את ההליכים הללו לשום הליך אחר – משום שאין משפט משווה. משפטנים זרים שבפניהם מוצגת לעיתים הפרקטיקה הזו... נוהגים להגיב בפה פעור ובמשיכת כתף. אין בשיטות המשפט שלהם דבר שניתן לבסס לגביו השוואה כלשהי".

הסעיף הרביעי: בית המשפט העליון שלנו לא הסתפק רק בהגדלת סמכויותיו והמציא סמכויות חדשות למנגנונים משפטיים אחרים, ובראשם היועץ המשפטי לממשלה, וזאת כדי להכפיף את הרשויות הנבחרות למרות המערכת המשפטית (וכמובן, כל המנגנונים המשפטיים כפופים למרותו של בית המשפט העליון). כך, בפסק הדין הנזכר לעיל ובפסק דין אמיתי (בג"ץ 4287/93) שניתן באותו היום, קבע בית המשפט כי חוות הדעת המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה מחייבת את הממשלה. למרות שמדובר היה ביצירה שיפוטית חדשה, טען השופט ברק בפסק דין אמיתי כי המסורת הזו גובשה כבר ב-1962 בדו"ח ועדת אגרנט שבחנה את סמכויות היועץ המשפטי לממשלה, וזאת למרות שהדו"ח קבע קביעה הפוכה לחלוטין: "אם כי אין כל הוראה מפורשת בחוק בענין הנדון: הרי מחייב הסדר הטוב במדינה כי בדרך כלל תתיחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית [ההדגשה במקור] של מי שממלא את התפקיד של 'היועץ המשפטי לממשלה'... כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת, רשאית הממשלה, תוך צאתה מן ההנחה האמורה, להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים, לפי שיקול דעתה שלה [הדגשה שלי, נ. ס.]". שני עשורים אחרי פסק דין אמיתי, כאשר נשאל בריאיון לגבי הסתירה בין הדברים שאמר שנכתבו בדו"ח ועדת אגרנט לבין הדברים שנכתבו בו באמת, ענה ברק כדלהלן: "אני לא יודע מדוע אגרנט היה צריך לקבוע כפי שקבע, ולא לומר את מה שאני אמרתי אחר כך". על כל פנים, בחמש המדינות האחרות לא יצר בית המשפט העליון דוקטרינה שיפוטית על פיה חוות הדעת של היועץ המשפטי מחייבת את הממשלה ועד כמה שידיעתי משגת מדובר במהלך שאין לו שום מקבילה בעולם הדמוקרטי.

הסעיף החמישי: בפסק דין אמיתי ברק גם הסמיך את היועץ המשפטי לממשלה לשלול מהממשלה ייצוג משפטי בבית המשפט ואף נתן לו הרשאה להציג את עמדתו החולקת על עמדת הממשלה בתור "עמדת הממשלה": "בייצגו רשות שלטונית לפני בית המשפט טוען היועץ המשפטי לממשלה את אותן טענות שהוא סבור, על פי תפישתו המשפטית, כי הן מצדיקות את פעולת הרשות במסגרת הדין. על-כן אם, לדעת היועץ המשפטי לממשלה, הרשות השלטונית אינה פועלת כדין, הרשות בידי היועץ המשפטי לממשלה להודיע לבית המשפט כי הוא לא יגן על פעולת הרשות". בעניין אמיתי, היועץ המשפטי לממשלה לא היה מוכן לקבל את עמדתו של ראש הממשלה דאז יצחק רבין, וכאשר הגיע הנושא לדיון בבג"ץ, הוא מנע ממנו ייצוג משפטי (עם זאת, היועץ המשפטי לממשלה התיר לראש הממשלה להציג את עמדתו במכתב לבית המשפט). פרקליטת המדינה שלכאורה ייצגה את עמדתו של ראש הממשלה, בעצם ייצגה את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה. וכך הצדיק זאת ברק: "פרקליטת המדינה ייצגה לקוח אחד בלבד – את ראש הממשלה. זאת היא עשתה כבאת כוחו של היועץ המשפטי לממשלה, כאילו היועץ המשפטי לממשלה הופיע לפנינו בעצמו. אמת, עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה שונה הייתה מעמדתו של ראש הממשלה. הם ביקשו לשכנע זה את זה, אך הדבר לא עלה בידם. במצב דברים זה, על היועץ המשפטי לממשלה לייצג לפנינו את ראש הממשלה על-פי תפישתו המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה". כלומר, במדינת ישראל, רוצחים, טרוריסטים ואפילו פושעים נאצים זכאים לייצוג משפטי בבית משפט, אולם ניתן לשלול ייצוג משפטי מממשלת ישראל. בתי המשפט העליונים/החוקתיים בחמש המדינות הנבחנות לא יצרו הרשאה ליועץ המשפטי לממשלה לשלול מהממשלה ייצוג משפטי בעתירות נגדה ועד כמה שידיעתי משגת מדובר בדוקטרינה שיפוטית ייחודית שאינה קיימת באף מדינה דמוקרטית.

הסעיף השישי: בית המשפט העליון מחזיק בזכות וטו בלתי מוגבלת על בחירת מועמדים לכהונה בו. כיום יש בוועדה לבחירת שופטים תשעה חברים, מתוכם שלושה שופטים של בית המשפט העליון. היות שצריך הסכמה של שבעה חברים כדי לבחור שופט חדש לבית המשפט העליון, והיות שהשופטים החברים בוועדה מצביעים כגוש אחד בבחירה הזאת, יש לבית המשפט העליון זכות וטו אפקטיבית ובלתי מוגבלת על בחירת מועמדים. אמנם, היות שיש בוועדה גם שני שרים ושני חברי כנסת, גם לנבחרי הציבור יש זכות וטו על בחירת שופטים לבית המשפט העליון. ברם, לא רק שמדובר בזכות וטו אפקטיבית פחות, שכן ממשלות מתחלפות תדיר בעוד שופטים מכהנים בבית המשפט העליון במשך שנים רבות, אלא שבחינה משווה של הליכי בחירת השופטים לבתי המשפט העליונים/חוקתיים בעולם מעלה שנבחרי הציבור הם המרכיב הדומיננטי בבחירה ברוב המדינות הדמוקרטיות. למעשה, ברוב מוחץ של דמוקרטיות מתוקנות נבחרים רוב השופטים החוקתיים או כולם על ידי נבחרי הציבור. בארצות הברית הנשיא בוחר את השופטים לבית המשפט העליון והסנאט מאשר את הבחירה. בקנדה, ראש הממשלה בוחר את השופטים לבית המשפט העליון על סמך המלצה לא מחייבת של מועצה מייעצת. באוסטרליה, ראש הממשלה בוחר את השופטים לבית המשפט העליון לפי המלצתו של שר המשפטים שמחויב להתייעץ עם שרי המשפטים של המדינות המרכיבות את הפדרציה האוסטרלית אך אינו מחויב לקבל את המלצתם. בגרמניה, הרשות המחוקקת בוחרת את השופטים לבית המשפט החוקתי הפדרלי, כאשר הפרלמנט הפדרלי (הבונדסטאג) בוחר מחצית מהשופטים והמועצה הפדרלית (הבונדסראט) בוחרת את המחצית השנייה. בבריטניה נבחרים השופטים על בסיס המלצה מחייבת של ועדה בת חמישה חברים מתוכם שני שופטים (שופט בית המשפט העליון ושופט בכיר מערכאה אחרת הנבחר על ידו) ושלושה נציגים מוועדות המינויים של אנגליה ווויילס, סקוטלנד וצפון אירלנד, אך, כאמור, אין לבית המשפט העליון הבריטי סמכות לפסול חקיקה של הפרלמנט. 

הסעיף השביעי: כאשר בוחנים מספר מקורב של הליכים הנידונים בבתי משפט עליונים/חוקתיים בשנה מגלים תופעה מדהימה. בבתי המשפט העליונים בארצות הברית, בריטניה, קנדה ואוסטרליה נידונים כמה עשרות הליכים בשנה בעוד בבית המשפט העליון בישראל נפתחים כ-10,000 הליכים בשנה. הסיבה העיקרית לכך היא ריבוי התפקידים של בית המשפט העליון הישראלי: ערכאת הערעור העליונה בהליכים אזרחיים; ערכאת הערעור העליונה בהליכים פליליים; ערכאת הערעור העליונה בהליכים מנהליים; כבג"ץ, ערכאה הדנה בעתירות כנגד פסקי דין שניתנו בבית הדין הארצי לעבודה, בבית הדין הרבני הגדול ובבתי דין דתיים אחרים; כבג"ץ, ערכאה ראשונה ויחידה בעתירות מנהליות כנגד גופים ציבוריים ורשויות שלטוניות; כבג"ץ, ערכאה ראשונה ויחידה בעתירות חוקתיות כנגד גופים ציבוריים ורשויות שלטוניות. בנוסף, כמה מההפיכות השיפוטיות שחולל בית המשפט העליון הביאו להתערבות גוברת והולכת בעניינים שלא עסק בהם בעבר, מה שהגדיל את עומס העבודה בו. כך, למשל, בפסק דין רסלר (בג"ץ 910/86) הורחבו מאוד גבולות מתחם השפיטות – עילת סף שתפקידה להרחיק מבין כותלי בית המשפט עניינים שלא מתאימים להכרעה שיפוטית כגון סוגיות ערכיות, נושאים פוליטיים מובהקים, ומקרים המצריכים מומחיות שאינה מצויה בידי השופטים. באותו פסק דין גם הורחבה מאוד זכות העמידה – עילת סף הקובעת תנאים שעל העותר להוכיח בטרם ידון בית המשפט בעתירתו. פסק דין בנק המזרחי פתח את השער בפני עתירות המבקשות לפסול חקיקה של הכנסת. שינויים אלו ואחרים העמיסו על המשאבים השיפוטיים יותר מכפי שהגידול במספר הליכי בג"ץ מלמד. יש להבין כי בבית המשפט העליון ישנה נטייה להעדיף הליכי בג"ץ על פני הליכי ערעור רגילים. שופט בית המשפט העליון מני מזוז הסביר כיצד ההעדפה המוסדית להליכים מנהליים וחוקתיים פוגעת בתפקוד של בית המשפט כערכאת ערעור: "התיקים הציבוריים הכבדים תמיד מקבלים עדיפות ראשונה. גם אם 3,000 תיקים מחכים על המדף, אם מוגשת עתירה נגד החלטת הממשלה, נניח נגד מעקבי השב"כ, התיקים האלה תמיד דורסים את התיקים הרגילים. ואז מי נפגע? אנשים שלפעמים עולמם חרב עליהם בתיקים פליליים או תיקי משפחה, עם רגישויות עצומות. הם מחכים חודשים ארוכים להכרעה, לפעמים יותר, וגם כשהם כבר מגיעים לדיון, אז מקצים לך זמן קצר ומוגבל". בבית המשפט החוקתי הפדרלי בגרמניה אמנם נפתחים בין 5,300 ל-6,800 הליכים בשנה, אבל בניגוד לבית המשפט העליון הישראלי, השופטים הגרמנים עוסקים רק בעתירות חוקתיות כך שהדבר לא בא על חשבונם של אזרחים המערערים בהליכים אזרחיים או פליליים.

סקירה תמציתית של שבעה היבטים בלבד אינה מספיקה כדי להבין עד כמה העוצמה השלטונית שיצר בית המשפט העליון לעצמו במהלך העשורים האחרונים, פגעה באיזונים הדמוקרטיים בשיטת המשטר שלנו ועד כמה התנהלותו הדורסנית של המוסד השיפוטי העליון במדינת ישראל חריגה בהשוואה למקובל בבתי משפט עליונים/חוקתיים בדמוקרטיות מתוקנות. אולם, גם סקירה מצומצמת כגון זו מראה היטב כיצד בית המשפט העליון מבצע הפיכה מתמשכת נגד הדמוקרטיה הישראלית.