אלדוקס הקסלי אמר כי העובדות אינן מפסיקות את קיומן רק מפני שאנו מעלימים את עינינו מהן. לכן הכחשתה של ההצעה המתוקנת של נשיא המדינה יצחק הרצוג להרכב הוועדה למינוי שופטים, כפי שהתפרסמה באמצע השבוע בהבלטה רבה, בו־זמנית, בכלי התקשורת המרכזיים, אינה מוחקת את רישומה. עם כל הכבוד וההערכה לנשיא, המתווה המתוקן בנושא הרכב הוועדה למינוי שופטים, כפי שהתפרסם, הוא בניגוד להצעתו הראשונה. זו הצעה המאמצת את הגרוע מכל העולמות ומנציחה, אם חלילה תתקבל, את המצב שבו בית המשפט יישאר לעד שמורת טבע של השמאל. בעוד ההצעה המקורית של הנשיא הצביעה על הבנה למצוקות שני הצדדים, המתווה המתוקן מגלה חוסר רגישות למצוקות שהולידו את הרפורמה, ואינו פותר דבר.
היות שזה הנושא שעליו יקום דבר (או ייפול), ראוי להסביר ולהרחיב: הצעת השר יריב לוין, ובמידה מסוימת הצעת הנשיא המקורית, מעניקות יתרון, אומנם דחוק ביותר, לממשלה המכהנת כיום בבחירת שופטים שיחליפו במהלך הקדנציה את אותם השופטים שיסיימו את כהונתם בגיל 70. לשמאל, לעומת זאת, לאחר חילופי שלטון, יהיה רוב של למעלה מ־80% בוועדה - והוא ימנה שופטים כלבבו לכל הערכאות באין מפריע.
בארה"ב, כאשר מפלגת הנשיא שולטת גם בסנאט - כפי שהיה בזמן נשיאותו של דונלד טראמפ וכפי שקורה היום - היא ממנה את כל השופטים. כך שככל שיתפנו מקומות בבית המשפט העליון, ימונו בשנתיים הקרובות רק שופטים דמוקרטיים, אשר יאזנו את ההטיה לטובת השופטים הרפובליקנים שמונו בעידן טראמפ - וחוזר חלילה.
ההצעה החדשה, שהופצה באמצע השבוע בשם "הצעת הנשיא המתוקנת" והוכחשה, נעדרת תום לב. לכאורה, היא באה לקראת הימין, אך בפועל מותירה אותו ללא כל השפעה. אך היות שהיא מציבה אותו במרחק נגיעה מעמדת השפעה, היא מייצרת מראית עין של הליכה לקראת הקואליציה הנוכחית. בפועל, היא מבטיחה, לו הייתה מתקבלת, שלעולם הרכב בית המשפט העליון לא ישקף את הציבור הישראלי - לא מבחינת הייצוגיות החברתית ולא מבחינת הגיוון האידיאולוגי.
לפי הצעת הנשיא המתוקנת יהיו בוועדה שלושה נציגים משלוש הרשויות, כאשר שניים משלושת נציגי הכנסת יבואו מהאופוזיציה ושני אישים נוספים יוסכמו בין נשיא העליון ושר המשפטים. הצעה זו מייצרת רוב נצחי לאופוזיציה הנוכחית בוועדה: אפילו בכנסת הנוכחית (שלושה שופטים, שני ח"כים ואחד משני המוסכמים), וכמובן בזו שתקום לאחר חילופי שלטון: (שלושה שופטים, שלושה שרים, שני המוסכמים וח"כ אחד - יחד תשעה מתוך 11). כלומר, ההצעה מעניקה רוב לשמאל גם כשהליכוד בשלטון. אבל לליכוד תהיה בכל זאת אפשרות להשפיע, בגלל זכות הווטו של ארבעת נציגיה, והיות ששר המשפטים הוא יו"ר הוועדה. לעומת זאת, לאחר חילופי השלטון עדיין ימונו רק שופטים של השלטון החדש. הכפלת ייצוג המיעוט כשהליכוד באופוזיציה מאחד לשניים, על פי הצעת הנשיא, לא תועיל, כי הגוש השמרני ייוותר עדיין ללא שליש חוסם.
התוספת המוצעת על ידי הנשיא, של שני מועמדים מוסכמים על ידי נשיא בית המשפט העליון ושר המשפטים, רק תחמיר את המצב, כי לאחר חילופי שלטון הם יהיו מאותו צד ויחלישו עוד יותר את האופוזיציה מימין. האם זה לא בדיוק מה שהמפגינים נגד הרפורמה חרדים מפניו - שלטון ללא מצרים של הממשלה בוועדה למינוי שופטים? או שאם השלטון הוא שמאל והאופוזיציה ימין, זה בסדר? אולי רצוי, אפילו?
העיקרון היחידי שעליו ניתן לבסס הסכמה רחבה שתיהנה מתמיכת כל גורם אופוזיציוני שפיו ולבו שווים ושמבקש להגיע להבנות אשר יתקבלו על דעת ציבור רחב ככל האפשר, הוא עקרון המינוי בהסכמה או בשוויון. במילים אחרות, וטו הדדי שיחייב מינוי שופטים בהסכמה כפי שהיה המצב בעידן איילת שקד. מתן זכות וטו לשני הצדדים ייצור בית משפט מאוזן תמיד, שיקבל החלטות שתהיינה ענייניות, ולא פחות חשוב, גם תיראינה ככאלה.
הבעיה שכל הסכמה צריכה להתגבר עליה היא איך אותו אילוץ חקיקתי הכופה הידברות והסכמות בין שני חלקי הציבור שקיים כאשר הליכוד בשלטון, ייווצר גם כאשר השמאל בשלטון והליכוד באופוזיציה. בנקודה זו של הדיון מגיע בדרך כלל שלב גלגול העיניים והניסיון להיתמם מאחורי מצג שעל פיו האיזון המבוקש הוא בין השופטים לממשלה, ולא חשוב מה הרכבה. ברגע שעולה הטיעון הזה, ברור שהצד השני לא באמת מתמקח איתך בהגינות ובתום לב. שהרי כל בר דעת מבין כי הצדדים האמיתיים לשסע הם לא כל ממשלה מול השופטים, אלא שמאל מול ימין. כל ניסיון למצג אחר הוא מניפולטיבי ומקומם.
אמר מי שאמר כי פוליטיקה מעשית היא אי־התחשבות בעובדות, אבל העובדה היא שברוב הכנסות שבהן מפלגת הליכוד הרכיבה את הממשלה היה גוש אוטומטי בוועדה, שכלל את השופטים יחד עם נציג האופוזיציה השמאלית בכנסת, שידע לגייס כמעט תמיד לפחות אחד משני נציגי לשכת עורכי הדין, כדי להשיג רוב. לכן עד לחוק גדעון סער, שקבע רוב מיוחס של שבעה מתוך תשעת החברים למינוי שופט בבית המשפט העליון, מינו השופטים את ממשיכיהם בדמותם ובצלמם בלבד. מעט השופטים השמרנים המכהנים היום בעליון מונו, לאחר חוק סער, כאילוץ המתחייב מהצורך בפשרות עם נציגות הקואליציה.
הפתרון הפשוט שאמור להיות מקובל על הכל, כי הוא קל להבנה והוגנותו לכל הצדדים בולטת לכל עין - הוא ועדה פריטטית בין הקואליציה לאופוזיציה. זאת בלבד כשמחציתה תיבחר על ידי הרוב בקואליציה ומחציתה על ידי הרוב באופוזיציה, בלי טריקים ובלי שטיקים (מינוי נציג המשותפת מטעם האופוזיציה כשהשמאל בשלטון, או נציג מפלגת ימין קיצוני מטעם האופוזיציה כשהליכוד בשלטון). ניתן להרכיבה כל כולה מאנשי חוק ומשפט בלי אף פוליטיקאי בוועדה. רק שופטים בדימוס ועורכי דין ותיקים.
הבעיה בפתרון הזה היא שאין בו מקום לנציגות השופטים המכהנים. שמירת האיזון בוועדה למינוי שופטים ללא הוצאת נציגות השופטים המכהנים מהתהליך, מחייבת לוליינות יצירתית כדי לייצר שוויון אידיאולוגי - לפחות לטווח הארוך – בוועדה. לאחר ששורות אלה הועלו על הכתב, שמחתי לשמוע את הצעת גיורא ירון, גיורא איילנד, פרופ' יובל אלבשן ופרופ' דניאל פרידמן, הבנויה על אותו עיקרון, שאומנם לא מתקן בטווח הנראה לעין את העיוות בהרכב בית המשפט העליון, אך מבטיח איזון בהרכב בית המשפט לטווח ארוך, שישרוד חילופי שלטון.
הארבעה, בניגוד להצעתי שחברי הוועדה שימונו על ידי המחנות הפוליטיים ומטעמם יהיו משפטנים - משיגים את בקרת האיכות הנדרשת על ידי שיתוף השופטים העליונים בוועדה בכל הנוגע למינוי שופטים בבתי משפט השלום והמחוזי. זאת כאשר במינוי שופטי העליון הם יהיו משקיפים בלי זכות הצבעה אומנם, אך בהחלט בעלי זכות התייחסות איכותית למועמדי הקואליציה והאופוזיציה.
אשר ליתר חלקי הרפורמה, יש מקום לפשרות, אך ייתכן שרצוי להגיע קודם לנוסח מוסכם בעניין מינוי השופטים. ייתכן שניתן להתגמש מאוד בעניין פסקת ההתגברות אם יתאפשר לקואליציה, לפני כניסת המבנה הפריטטי לתוקף, לצרף לבית המשפט קומץ של שופטים שמרנים המוסכמים על נשיאת בית המשפט העליון. שהרי הצורך בפסקת ההתגברות היה פועל יוצא של ההטיה האידיאולוגית בבית המשפט העליון. ככל שתקהה, יקהה הצורך בפסקת התגברות מרחיקת לכת.
במקרה כזה, החוק היחידי שעליו הקואליציה חייבת לעמוד - בנוסף לעניין מינוי השופטים - הוא חוק שיאפשר פסילת מינויים פוליטיים של נבחרי ציבור, רק כאשר המינוי נוגד במפורש חוק של הכנסת. זהו חוק ראוי שאני רוצה להאמין שגם חלק מהשופטים יקבלו אותו, במחשבה שנייה, מטעמים שונים אך לא משונים, באנחת הקלה (למשל, הראיון של היועמ"ש הקודם בתוכנית "עובדה", המציג באור בעייתי התייחסויות להסכמים שלא נבראו וממילא לא הופרו).
הכותב הוא נשיא בית הדין של הליכוד