טוב ויפה עשתה היועמ"שית גלי בהרב מיארה כשפנתה בכתב אל בנימין נתניהו, וקבעה שבהתערבותו בעניין המהפכה המשפטית הוא פועל בניגוד עניינים. טוב ויפה עשה נתניהו, כשפנה לבית המשפט העליון וביקש להקל באיסורים שהוטלו עליו, כדי שיוכל לטפל במהפכה המשפטית (הוא היחיד שיכול לעשות זאת). טוב ויפה עשתה בהרב מיארה כשהודיעה לבית המשפט שמהלכיו של נתניהו עד כה לא גילו דבר עבירה.
כזכור, רוב של 11 שופטי בית המשפט העליון - בשבתו כבג"ץ - לא פסל את האפשרות שנתניהו יכהן כראש ממשלה, למרות כתבי האישום שהוגשו נגדו על ידי היועמ"ש דאז, אביחי מנדלבליט. עם זאת, הוא התנה זאת במסמך שיחתום עליו נתניהו, שעל פיו לא יפעל בניגוד עניינים (למשל, יקבע מי יהיו שופטיו). ונתניהו חתם על מסמך כזה, מה שאפשר אז למנות אותו לראש ממשלה. וזה מסמך ניגוד העניינים שהיה המקור לשליטתו של נתניהו בממשלה שהקים עם בני גנץ.
מדינת ישראל היא מדינה יחסית קטנה, וגם דביקה - וכך גם מספר תושביה. הרבה אנשים מכירים הרבה אנשים. האם המשמעות שאם א', שהוא עכשיו פקיד בשירות הציבור או בבנק, מכיר את ב' ממקום העבודה הקודם שלו, או מהצבא או אולי מהשכונה או מהסופרמרקט - הוא צריך עכשיו לפסול עצמו אוטומטית מלדון בכל עניין שקשור בב' - במישרין או בעקיפין, המובא בפניו? התשובה לא ברורה.
הדרישה לפסילה אוטומטית אינה אנושית וגם לא מתחייבת תמיד, ולא כל החלטה על אי־פסילה היא בהכרח ניגוד עניינים או הפרת אמונים, חלילה. הכל תלוי בנסיבות הספציפיות של המקרה, בעומק ההיכרות ובמידת המחויבות שבין השניים, ובשאלה איזה סוג של שירות נותן א' ל־ב'. למשל אם א' וב' למדו בגן הילדים יחד ועכשיו א' שופט וב' עו"ד, האם לעולם ובשום מקרה עו"ד ב' אינו יכול לייצג לקוח בפני שופט א'? איסור הייצוג איננו אוטומטי, הכל תלוי בנסיבות.
מהי הפרת אמונים
גם בניגוד עניינים יש רמות מסוימות שחלקן נסבלות, חלקן לא נסבלות ובמקרה קיצון הן אפילו הופכות לעבירה פלילית של הפרת אמונים במקרה הטוב, ועבירת שוחד במקרה הגרוע. כעיקרון, ניגוד העניינים הוא מצב שבו נמצאים בדרך כלל משרתי ציבור, עובדי ציבור ונבחרי ציבור. מאלה מצופה להקפיד הקפדת יתר בנושא ניגוד העניינים. כשמדובר בעובדי ציבור, הכוונה לא רק לעובדי שירות המדינה או הרשויות המקומיות, אלא גם להרבה ארגונים ציבוריים ואפילו לחברות פרטיות שבמהותן נותנות שירותים לציבור כולו, למשל בנקים, קופות חולים או משרדי עורכי דין, גם פרטיים.
הרצף נע מניגוד עניינים קל, שאינו מהווה בעיה ולעתים יש להסתפק רק בהודעה לצדדים האחרים על היכרות מוקדמת, ועד לעבריינות הטהורה של מתן וקבלת שוחד בגין שירות מסוים שמשרת הציבור צריך לתת במסגרת תפקידו או שהוא מתבקש להטות את החלטתו.
הקושי הבלתי פתור והקשה להגדרה הוא קביעת הגבולות והקווים בין הדרגות השונות של ניגוד העניינים, ומתי הוא בדיוק הרגע שבו ניגוד העניינים הופך לעבירה משמעתית או אפילו מגיע לרף הפלילי. המחמירים נוטים בדרך כלל להגיע לרף הפלילי מהר ולראות כמעט כל אירוע של ניגוד עניינים, ואפילו רק פוטנציאלי, כמעשה פלילי.
המקילים נוטים כמובן להקל בקביעת הגבולות בין האתי והמוסרי לבין המשמעתי והפלילי - וכך גם בתי המשפט, מה שבעיני שופט אחד ייראה כניגוד עניינים סביר שאינו מגיע לרף הפלילי, בעיני שופט אחר עשוי להיראות כחמור וככזה שמגיע לרף הפלילי או המשמעתי ונכלל בעבירה של הפרת אמונים, או שוחד. הכל בעיני המתבונן.
חוק העונשין שלנו מ־1977 קובע בסעיף 284 שבו, כי עבירה של הפרת אמונים חלה כאשר עובד הציבור "עושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור". הקושי בסעיף הזה, שמוגדר על ידי משפטנים "כסעיף סל", כלומר ככזה שאפשר להכניס לתוכו כמעט כל דבר שאין לו גבולות ברורים, הוא שלא ברור מהי אותה הפרת אמונים הפוגעת בציבור. הוא אמורפי, עמום, סתום לעתים קרובות, ונתון לפרשנות של מי שדן בעניין.
לכן, הסעיף המעורפל הזה מיד מעורר ביקורת ומחלוקת בין משפטנים, ורבים ממלומדי המשפט בארץ סבורים שכבר מזמן היה צריך למחוק אותו מספר החוקים שלנו. שהרי המינימום שנדרש בהעמדה לדין הוא שהנאשם יידע בדיוק ובוודאות מהי העבירה המיוחסת לו, ומהם המעשים שלדעת הפרקליטות מהווים הפרת אמונים ולמה. הוא חייב לדעת זאת מראש ולא בדיעבד, כי לתומו הוא סבר שהוא נהג כדין בעת שביצע את המעשים או קיבל את ההחלטה משום שלא הוגדרו כאסורים – ורק אחר כך בפרקליטות החליטו אחרת, ואולי גם יחליטו על כך בביהמ"ש.
מנפחים לרף הפלילי
כך או כך, כל ניסיון להקפיד בנושא ניגוד העניינים – קל או חמור - הוא בעייתי וסופו שיביא נזק יותר מתועלת. כך למשל קובע נשיא ביהמ"ש העליון לשעבר, השופט פרופ' אהרן ברק (שאינו נמנה בדרך כלל עם המקילים), בפסק דין בבג"ץ משנת 1990, לאמור "הכללים בדבר איסור על ניגוד עניינים משקפים השקפה חברתית־אתית באשר להתנהגות הראויה של אדם הפועל למען זולתו … בקביעת ההתנהגות הראויה אין להציב אידיאלים שאינם בני השגה. סופם של אלה אינו אלא אכזבה. אין להטיל מגבלות ואיסורים לשמם בלבד…".
כללו של דבר, קיימת נטייה מובנית, צדקנית ומיותרת, להרבות ולהשתמש בטענת ניגוד העניינים על מנת לפגוע בהחלטות או במחליטים עצמם, וקיימת נטייה עוד יותר בעייתית לנפח את ניגוד העניינים אל הרף הפלילי, אל הכיוונים של עבירת הפרת האמונים, שהיא כאמור אמורפית וניתנת לפרשנויות רבות - ואפילו לעבירות של שוחד.
הגיע הזמן שהמחוקק, ולא בית המשפט, יבחן מחדש את הצורך בקיומה של עבירה זו, וטוב יעשה אם יבטל אותה ותחתיה יקבע שורת עבירות ברורה ומתוחמת על מנת שמשרתי ציבור יידעו בוודאות, עד כמה שניתן, מה מותר ומה אסור. כך יוכלו הנוגעים בדבר להימנע מעבריינות, שלעתים נעשית בתום לב ובחוסר ידיעה. טוב ויפה יעשה בג"ץ אם ישנה, ולו במקצת, את הסדר ניגוד העניינים של נתניהו, בצורה כזו שתאפשר לו לקבל החלטות על ביטול המהפכה המשפטית, משום שכאמור רק הוא יכול.