לאחרונה פרסם פרופ' יובל אלבשן טור תחת הכותרת "להתחיל בגיוון עדתי", וממנו נלמד כי התרופה למחלוקת בשאלת מעמדו של בית המשפט העליון תיפתר במינוי שופטים מזרחים, בדגש על יוצאי מרוקו. מינויים כאלה, רומז אלבשן, יעלו את קרנו של בית המשפט בעיני הציבור. קביעה זו נשענת על כמה הנחות שמחייבות התייחסות. הראשונה משרבבת את שמו של הנשיא בדימוס אהרן ברק לעניין מינוי השופט המרוקאי.
ובכן, החיפוש אחר מועמד ראוי לכהונה בבית המשפט העליון החל בעקבות דרישה של בן־גוריון כבר בראשית שנות ה־50, עוד בטרם היה ברק סטודנט לתואר ראשון. הטיעון שלא נמצא באותה עת מועמד ספרדי מתאים הוא אמירה של נשיא בית המשפט העליון דאז יצחק אולשן ושל היועץ המשפטי לממשלה דאז חיים כהן. באותה עת כיהנו מזרחים בודדים ברשות השופטת ואלו נמנו עם בני הקהילה הספרדית הוותיקה והקטנה בארץ. איש מביניהם לא היה יליד מרוקו.
אולם במהלך שנות ה־50 וה־60 נמצא כי אחדים מבין השופטים ממוצא מזרחי בחרו לפרוש מכס השיפוט לטובת פעילות ציבורית ופרטית בעוד אחרים, שהוצע להם, בחרו שלא לשמש בתפקידי שיפוט. אולם אלו מבין יוצאי עדות המזרח שהתמידו במערכת העפילו לכהונה בבית המשפט העליון בשנות ה־60 וה־70.
נמצא כי את מיעוט השופטים ממוצא מזרחי אין לקשור לאפליה או להדרה מכוונת, אלא לתהליך של ניוד חברתי טבעי של חברת מהגרים. יחד עם זאת, נמצא עלייה מתמדת במינוי שופטים ממוצא מזרחי החל משנות ה־80 וה־90, ובראשית שנות האלפיים עמד שיעור שופטי העליון ממוצא מזרחי על 18%. לטובת מקבלי ההחלטות שכה חרדים מהיעדר מזרחים ברשות השופטת נאמר כי עליהם המלאכה לצמצם פערים שעודם קיימים. על פי מחקרים עדכניים, עדיין נמצא פער בין מספר הסטודנטים ממוצא מזרחי לעומת חבריהם ממוצא אשכנזי.
הטענה השנייה, שנועדה לרמוז על הטיה עדתית, נמצאה למר אלבשן בהיסטוריה הרחוקה של מערכת המשפט. לטענתו, בכור שלום שטרית פרש מכס השיפוט עקב אפליה עדתית. אולם בחינת העובדות מוכיחה כי בכור שלום שטרית בחר לפרוש מכס השיפוט לטובת ייצוג הספרדים במועצת העם ובהמשך בממשלות ישראל. את פרשת השופט אהרון שמש, שנבלמה התקדמותו, קושר אלבשן ל"מסמך השופטים", שמוצג על ידו כ"מסמך מקרתיסטי" שלכאורה נועד לטהר את מערכת המשפט ממזרחים.
אלא שמסמך זה הוא דוח שנעשה על ידי המועצה המשפטית שיצרה את התשתית למערכת המשפט, ותכליתו, כדברי חיים כהן, הייתה להבטיח את מינוים של הראויים, המקצועיים והישרים מבין השופטים המכהנים. ואכן, על אהרון שמש נאמר כי "מבחינה מקצועית אין להמליץ עליו". ביטוי זהה לחלוטין לזה שנאמר ביחס לשופטים ירמיהו צוקרמן והרצל רוזנצוויג.
לטענות בדבר אפליה מכוונת אין יסוד עובדתי, ואלו עלו לשיח הציבורי מתוך מניעים פוליטיים. הסבר למידת האמון הנמוך במערכת המשפט נמצא בשילובם של כמה גורמים: החברה החרדית שרואה במשפט החילוני משפט זר; גישת המגזר הערבי, שרואה במערכת המשפט יצירה ציונית זרה ומפלה; הסתה פרועה של פוליטיקאים; ואקדמאים שמעניקים כסות "מדעית" לטיעונים רופפים של פוליטיקאים ציניים. לכן מינוי עדתי לא ייטיב ולא ישכיח את המחלוקת. וכפי שמינוי שופט דתי לא עורר אמון בקרב הדתיים ומינוי שופט ערבי לא העלה את קרנו של בית המשפט בקרב ערבים, כך מינוי שופט מרוקאי לא יביא לפריחה במעמדו בקרב המרוקאים. מכאן שאין לבחור ערבי בשל ערביותו, בדתי בשל דתיותו, במזרחי בשל מזרחיותו או באשכנזי בשל אשכנזיותו. נאמר עכשיו יותר מתמיד: הטובים לשיפוט.
הכותב הוא חוקר רב־תחומי במדעי היהדות ובהיסטוריה של המשפט