במדינת חוק מקובל לציית לחוק. החוק הוא עליון; הוא קובע את מערכת היחסים המשפטיים בין אדם לאדם, הוא אומר לנו מה מותר ומה אסור, הוא מגדיר לנו מהן תוצאות הסכמים או מעשים במישור המשפטי אזרחי ומה תהיינה התוצאות במישור הפלילי. אנו, האזרחים מהשורה, עושים פחות או יותר את מה שהחוק דורש מאיתנו. לומדים, עובדים כדי להתפרנס, משרתים במילואים, קצת בידור, קצת תרבות ומשלמים הרבה מסים. אבל אנחנו לא מסתפקים בזה שאנחנו מצייתים לחוק. אנחנו רוצים שגם אלה שקיבלו מאיתנו תפקידים ציבוריים יצייתו לחוק; ובעיקר שרי ממשלה. אנו רוצים ששרי ממשלה יצייתו לחוק גם כאשר הם סבורים שהחוק מהווה מחסום לקידום מהלכים שבהם הם מעוניינים.
ומכאן אנו מגיעים אל תפקיד היועץ המשפטי. קוראים לזה היום בשם המגוחך “היועמ”שים”. שינוי בחובת הציות ליועצים המשפטיים היא אחת מאבני היסוד של הרפורמה אותה מציעה הקואליציה. שרים אינם משפטנים. החוק הוא לפעמים קצת סבוך, לא תמיד הוא מנוסח טוב, לא תמיד כוונת המחוקק ברורה. לפעמים יש אפילו בנוסח החוק עמימות מכוונת ולפעמים ההגדרות רחבות מדי ואינן פורשות רשת על כל האירועים העשויים להתרחש בעולם המציאות. מה מידת התלות שיש לשרים ולנושאי משרה בכירים ביועצים המשפטיים והאם הם צריכים להיות כפופים לחוות דעתם? זוהי, בתמצית, השאלה המרכזית.
כאן כדאי לעשות אבחנה ברורה בין שלושה שלבים: השלב הראשון - מי ממנה את היועץ המשפטי? השלב השני - הצגה של המצב החוקי כמות שהוא על ידי היועץ המשפטי והשלב השלישי - תחום הפרשנות. באשר לשאלה מי ממנה את היועץ המשפטי, נראה שבהחלט רצוי להמשיך בשיטה הקיימת, שעל פיה ועדת איתור בחסות נציבות המדינה היא המחליטה זאת. וחזקה על ועדה זו שהיא גם בוחנת את הכישורים וההתאמה של היועץ המשפטי שייבחר לתפקידו.
מינוי יועץ משפטי על פי בחירת השר תכפיף את היועץ לרצונו של השר כאילו הוא משרתו כעורך דין פרטי. כשהיועץ המשפטי מתבקש לתת חוות דעת לשר אין הוא מציג רק את החוק כפי שהוא, אלא את הדין כולו, כלומר גם החלטות של בתי משפט המחייבות אותנו שניתנו בעבר בהגדרת המצב המשפטי בשאלה ספציפית כזו או אחרת.
אלא שאנו גולשים מיד לתחום הפרשנות וזהו ענף משפטי רחב. בעולם המשפט תמיד ייתכנו עמדות נוגדות בפרשנות החוק. אפשר להשיג חוות דעת התומכת בעמדתו של מישהו בסכסוך אזרחי או באישום פלילי וניתן גם לקבל חוות דעת נוגדת. היועץ המשפטי, בהציגו את המצב החוקי, חייב להגביל את עצמו. הוא חייב בהצגת המצב המשפטי כמות שהוא, ואם יש ספקות בפרשנויות שונות להציג אותן גם כן באופן מלא ואובייקטיבי. שר או נושא משרה בכירה לא חייב אוטומטית לציית לחוות דעת משפטית. הוא צריך להיעזר ביועץ המשפטי כדי לדעת מהו המצב החוקי, אבל לא בהכרח לקבל את המלצתו של היועץ המשפטי מה כן נכון לעשות או מה לא נכון לעשות פרי השקפתו האישית.
אם נגיע למסקנה נחרצת שעל נושא משרה בכירה בשירות המדינה לציית לחוות דעתו של היועץ המשפטי, אנו הופכים את חוות דעתו לחוק. וחוות דעת יועץ משפטי אינה יכולה להיות חוק. מניסיוני האישי במסגרת תפקידים בכירים שהיו לי בשירות המדינה, ואי אפשר להתעלם מהניסיון האישי, נוכחתי שבהרבה מקרים יועצות או יועצים משפטיים מנסים להשפיע על החלטות דרך מסלול הייעוץ המשפטי על פי השקפת עולמם האישית. אני זוכר מקרים ספציפיים שבהם לא קיבלתי חוות דעת של יועצים משפטיים ובמבחן הזמן נוכחתי שלא טעיתי.
אחת הבעיות המלוות בנושא זה טמונה בחוסר הביטחון של נושאי המשרות הבכירות עצמם. הם רוצים שיהיה יועץ משפטי הממונה על ידם ושנותן תמיכה למהלכים שאותם הם רוצים לקדם. זה נובע במידה רבה מהיעדר מספיק כושר שיפוט והיעדר ביטחון עצמי. על שום כך הייתי מסכם נושא זה בקביעה ברורה, שאין חובה על נושאי משרה בכירים לציית אוטומטית לחוות דעתם של היועצים המשפטיים. אבל כאשר נושא משרה מחליט שלא לקבל חוות דעת משפטית, הוא נושא ישירות באחריות אישית. היועצים המשפטיים עצמם צריכים לדעת להציג חוות דעת תוך אבחנה ברורה בין תמונת המצב המשפטית המדויקת כמות שהיא לבין תחום הפרשנות של החוק, או המלצות פרי השקפת עולמם האישית.