אימוץ הגיונות ממדעי המדיניות ובמיוחד ממודלים העוסקים בניתוח תוואי היסטורי של עיצוב מדיניות, מצביע כי במצב החוקתי הקיים, והחל מקום המדינה, נכרת הסדר מוסדי, שלפיו בהיעדר החלטה בחוק יסוד חקיקה אחרת, בג"ץ קנה לעצמו סמכות לקבוע מסמרות גם לעניין התערבות בחוקי יסוד. לכנסת שמורה תמיד הזכות להתגבר על החלטת הבג"ץ באופנים רבים וגם לקבוע הסדרים מכוננים שלפיהם למשל אל לבג"ץ להתערב בחוקי יסוד.
ולגופן של עתירות. עניין לנו בחוק שאינו ברור דיו. ולכן יידרש לפרשנות. עיון בשיווי המשקל ההיסטורי, במסגרת ריקוד הטנגו שבין הרשויות, מצביע כי לבג"ץ פתרונות יצירתיים שונים. פתרונות שהשיגו איחוי השסעים בחברה צלחו את אמון הציבור. כזה היה למשל המקרה המפורסם של בג"ץ קול העם משנת 1953. אומנם עסקינן בפרשנות חוק ולא חוק יסוד כפי שקיים היום. אך גם שם עמדה לדיון פרשנות של דיבר כללי. בסעיף 19 לפקודת העיתונות המנדטורית נכתב: “עלול לסכן את שלום הציבור". השאלה הייתה מתי פרסום בעיתון עלול לסכן את שלום הציבור עד כדי כך שנאפשר לפגוע בחופש הביטוי ונסגור את העיתון. בג"ץ היה זהיר כשקבע את הנוסחה ופירש את הדיבר “עלול" כטווח של פגיעות, וקבע כי רק במקרה הקיצון הוא יאפשר פגיעה בחופש הביטוי. כזו לא הייתה בפרשת קול העם. ולכן הוא ביטל את הצו של שר הפנים שביקש לסגור את העיתון.
מה אנו למדים? גם אם יקבע בג"ץ כי לו סמכות להתערב בתיקון מספר 3 לחוק יסוד: השפיטה העוסק בסבירות, עליו לבחון לפחות אליבא דאסתר חיות, אם התיקון פוגע “אנושות" ביסודות הדמוקרטיים של ישראל. לצורך זה, הוא יידרש להחליט על אודות מתחם של סבירות. אם נאמץ את ההיגיון הזהיר של שופטי בג”ץ מהשנים הראשונות לקום המדינה, יוכל בג”ץ לקבוע כי חוק הסבירות אינו פוגע באיזון הדמוקרטי העדין שבין הרשויות שכן יש לקרוא אותו ככזה שמצמצם את התערבות בג"ץ רק למקרים קיצוניים, בהם נחקק חוק יסוד שחורג באופן קיצוני ממידת הסבירות. למשל אם שר הביטחון יקבע כי אסור לנשים לטוס בצה"ל. ביטול מקרה קיצון שכזה יזכה לאמון הציבור. בנוסף, כדי לוודא שמדובר במקרה קיצון, על בג"ץ לקבוע כי המותב שידון יהיה תמיד 15 שופטים ורק רוב יחסי של לפחות 12 יוכל לבטל חוק יסוד.
מקומו של בג”ץ כמוסד מתערב בסדר היום החברתי והפוליטי נקבע עם השנים, כהסדר מכונן בישראל. בהיעדר חוק יסוד חקיקה שיקבע אחרת, מן הראוי כי גם הרשויות יעקבו אחר המקורות שהובילו לעיצובו ככזה. האיזון הוא עדין ושברירי. הן מצד הכנסת והן מצד בג"ץ. ומוטב לאמץ משנה זהירות.
הכותב הוא פרופ' מן המניין באקדמית תל אביב־יפו ועורך דין המומחה לממשל ומשפט ציבורי