לאחר שקראתי את שאלות שופטי בית המשפט העליון והערותיהם במהלך הדיון שהתקיים בעניין עילת הסבירות, התחלתי להתרשם, ואני מקווה שאני טועה, כי כללית, ואולי גם בתוך בית המשפט עצמו, לא עמדו לחלוטין על תוצאות תיקון זה בחוק יסוד: השפיטה.
לקראת משבר חוקתי? "נגיעה בחוקי היסוד - לא פחות מדרמטי ומסוכן"
64 מנדטים הם הישג פוליטי זמני, הם אינם רישיון לשנות מדינה | אבי בניהו
ראוי להדגיש, תיקון זה לא מגביל את סמכות בית המשפט לבחון החלטות של הממשלה ושל השרים על פי מבחן הסבירות, הוא עוקר במפורש סמכות זו ממערכת המשפט. מדובר על עשרות ומאות החלטות של שרים בממשלה שמעשיהם לא יהיו כפופים למבחן הסבירות המשפטית; והחלטות של שרי ממשלה מכסות תחום גדול מאוד במערכת היחסים שבין הממשל לתושבי המדינה.
מעבר לכך, מודגש במפורש שביטול הסמכות נוגע גם למינויים אישיים בשירות המדינה או לאי־שימוש בסמכות שהוענקה לשר מכוח החוק; כמו לדוגמה, אי־כינוס הוועדה למינוי שופטים כיום על ידי שר המשפטים יריב לוין, כאשר ברור לכולם ששיתוק פעילותה של הוועדה למינוי שופטים מכביד מאוד את העומס בבתי המשפט ובסופו של דבר גם פוגע קשות באוכלוסייה רחבה מאוד הזקוקה לשירותי מערכת המשפט.
שופטי בית המשפט העלו שאלות דוגמת אם התיקון קיצוני מספיק כדי להצדיק הפעלת סמכותם לביטולו, ואם אין מכשירים אחרים או דרכים אחרות לביטול החלטות פסולות.
אשר לשאלה הראשונה, התשובה היא שהתיקון מאוד קיצוני. זה לא קיצוני בראי תקופת זמן של חודש אחד. זה קיצוני משום שזה ישפיע על כל מהלך המינויים בשירות המדינה לתפקידים בכירים ומרכזיים לרוחב כל המערכת הממשלתית האמורה לשרת את האינטרס הציבורי. זה, לאמיתו של דבר, ישפיע על רמת השירות הציבורי. שרים בישראל מצויים תחת לחץ תמידי של חברי מפלגתם למנות חברים מתוך המפלגה לתפקידים בכירים או בכירים פחות. מינויים אלה מבססים ומחזקים את מעמדם בתוך המפלגה, וקשה מאוד לעמוד בפני לחצים אלה.
הנושאים בתפקידים בשירות הציבורי יבינו שאם הם שואפים לקידום, עליהם לשאת חן בעיני הממשלה. עצמאות השיפוט תיחלש; וזה יגביר את כפיפות נושאי המשרות לרצונה של הממשלה, גם כאשר מהות התפקיד מחייבת שיקול דעת עצמאי. במרוצת השנים יהיה לנו שירות ציבורי אחר.
יש כאלה הטוענים שיש דרכים אחרות לפסול החלטות פוגעניות של האקזקוטיבה כמו למשל החלטה שהיא באופייה שרירותית או החלטה בעלת אופי אפלייתי. ייתכן בהחלט שבית המשפט ירצה לפתח מבחנים וקריטריונים אחרים אשר על בסיסם הוא ירצה לבטל החלטות אקזקוטיבה פסולות, אבל כל אלה הם קריטריונים שטרם גובשו כראוי; הליכי השיפוט בגינם יהיו ארוכים; כוח הביקורת השיפוטית יוחלש מאוד וסעדים יינתנו, אם בכלל, לאחר הליך ממושך.
כשאנו מדברים על התפיסה הבסיסית של שלוש זרועות השלטון: מחוקק, ממשלה ומערכת המשפט, הכוונה היא הפרדה אך גם אפשרות של בקרה הדדית. למערכת המשפט לא ניתן רק הכוח לנהל משפטים אזרחיים או פליליים. תפקיד חשוב ביותר, שהוא בנשמת עקרון הפרדת הרשויות, הוא הגנת מערכת המשפט על האזרח בפני שרירות השלטון. מה שאנו קוראים ביקורת שיפוטית. זהו חלק חיוני ומרכזי בתפקודה של מערכת המשפט בכל מבנה שלטון השואף לשמור על איזונים.
אני קורא לאחרונה רשימות של משפטנים יהודים בארצות הברית, שלהם יריעת ידע רחבה מאוד וגם עומק הבנה רב, כמו לדוגמה זו של אלן דרשוביץ. ברשימה שהוא פרסם ב"ג'רוזלם פוסט", הוא אומר שהוא היה מעדיף שהרפורמה המשפטית המוצעת על ידי הקואליציה לא תעבור כמות שהיא. אבל אפילו אם היא תעבור בשלמותה היא תשים את רמת הביקורת השיפוטית של ישראל ברמה שווה לארצות מערב כמו הולנד ובריטניה. וכאן בדיוק שורש הבעיה, משום שאי אפשר להשוות את השיטה הפוליטית בישראל לזו של בריטניה או הולנד.
ואי אפשר להשוות את התרבות הפוליטית ואת המבנה הפוליטי. כשאנו בוחנים את נחיצות הביקורת השיפוטית צריך לבחון זאת מול שיטה פוליטית ספציפית. אם הייתה לנו תרבות פוליטית ואתיקה פוליטית דומות לזו של בריטניה או הולנד, בהחלט ייתכן שלא היינו זקוקים לרמה גבוהה של ביקורת שיפוטית. אבל כולנו יודעים היטב שכאשר מדובר בישראל בהקמת קואליציה, שיקולים אתיים ומוסריים נזרקים הצדה ואנו מאמצים עקרונות פסולים כמו מינויו של שר שהורשע בשוחד לתפקיד בממשלה.
אם לא תהיה הגנת מערכת המשפט, השיטה הפוליטית שלנו תמשיך להידרדר. המערכת הפוליטית לא תשמור על עקרונות יסוד. על שום כך עדיף שלא לחפש פתרונות אלטרנטיביים אלא להשאיר את מבחן הסבירות על כנו על מנת שנמנע את הידרדרות השירות הציבורי והשיטה השלטונית כולה.