לאחרונה התפרסם שצה"ל נמנע מלחסל משתתפי הטבח בשבעה באוקטובר אשר אינם חברי חמאס או הג'יהאד האיסלמי, אלא פעילים עצמאיים שפעלו באותו היום בלבד וכרגע לא מהווים סיכון נקודתי. האמירה הזו לוותה בתדהמה על כך שהפרקליטות הצבאית מונעת מצה"ל לנקום במבצעי הטבח על הבסיס הזה. הגדילו לעשות השר שיקלי אשר דרש מדובר צה"ל להוציא הבהרה בנוגע למדיניות הזו, והשר לשעבר, חיים רמון, אשר קרא לה "פקודה בלתי חוקית בעליל".
אתחיל ואומר שצה"ל אינו עוסק בנקמה וראשי התיבות שלו אינן "צבא הנקמה לישראל". צה"ל הוא צבא לגיטימי אשר פועל ומתנהל לפי החוק הישראלי, פקודות צה"ל והכל במסגרת דיני המלחמה במשפט הבינלאומי. אף אחת מהמסגרות הללו לא מאפשרת להרוג אדם מתוך נקמה.
כמעט תשעה חודשים למלחמה: האם זה מה שהוביל לטבח הרצחני בעוטף?
אזרח עזתי שהחזיק חטופים בבית הוא מטרה לגיטימית? הגיע הזמן לעשות סדר
דיני המלחמה מבחינים בין מטרות לגיטימיות לתקיפה ישירה למטרות שאסור לתקוף אותן באופן ישיר. תקיפות לגיטימיות של אנשים הן נגד לוחמים או אזרחים הנוטלים חלק ישיר בלחימה. ההגדרה של מי מהווה אזרח הנוטל חלק ישיר בלחימה היא מורכבת וכוללת שאלות שונות בנוגע למסגרתה. למשל, אחת השאלות המהותיות בנוגע לחברים בארגון לא-מדינתי, כמו חמאס, היא לגבי הבחנה בין הזרוע הצבאית לזרוע האזרחית או הפוליטית של הארגון. רוב הצבאות, אם לא כולם, מסכימים שפעילות בזרוע האזרחית של הארגון אינה, כשלעצמה, מהווה השתתפות ישירה בלחימה, ולכן הפעילים בזרוע הזו לא מהווים מטרה לגיטימית לתקיפה ללא פעילות ישירה נוספת.
היבט נוסף של ההבחנה הזו מתייחס לשהות הפעולה הישירה. כלומר, אדם, שאינו חבר בזרוע הצבאית של חמאס אשר נוטל חלק ישיר בלחימה, מאבד את ההגנות המוקנות לאזרחים בדיני המלחמה מתקיפה ישירה, והוא מהווה מטרה לגיטימית למשך פרק הזמן בו הוא נוטל חלק ישיר בלחימה. המשמעות היא שכאשר אותו אדם מפסיק את פעילות הלחימה הישירה, הוא כבר לא מהווה מטרה לגיטימית לתקיפה ישירה.
אם נשתמש בדוגמה שעוררה את התרעומת הציבורית – אדם שאינו שייך לזרוע הצבאית של החמאס (או הג'יהאד האיסלמי), אשר נטל חלק פעיל בתקיפות ובחטיפות בשבעה באוקטובר, היה ללא כל צל של ספק מטרה לגיטימית באותו היום ובאותו הזמן. אך מהרגע שהוא סיים את פעילות הטרור הזו והוא כבר לא נוטל חלק ישיר בלחימה נגד ישראל וצה"ל, הוא לא מהווה מטרה לגיטימית לתקיפה.
אם הכוחות הישראלים מזהים אותו, הדרך החוקית היחידה להרוג את אותו אדם בסיכול ממוקד, היא אם הוא יחזור לפעילות ישירה בלחימה. שכן, סיכול ממוקד הוא פעולה מונעת ולא כלי לנקמה. תקיפה ישירה של אזרח שכרגע לא נוטל חלק ישיר בלחימה מהווה עבירה חמורה על דיני המלחמה ופשע מלחמה. זה לא אומר שאין שום דבר לעשות נגדו – בהחלט ניתן לתפוס אותו ולהעמיד אותו לדין פלילי בבית משפט על המעורבות שלו במעשים.
אפשר לטעון שישראל צריכה להקפיד שבעתיים על לחימה חוקית כי היא נמצאת כרגע תחת העין הבוחנת של הקהילה הבינ"ל ובמיוחד בית המשפט הפלילי הבינ"ל, וסוגיית צווי המעצר נגד ראש הממשלה ושר הביטחון עלולה להסתבך שבעתיים אם יתברר שצה"ל תוקף במכוון אזרחים שאינם נוטלים חלק ישיר בלחימה. לדעתי, הבסיס הוא שונה - ישראל מחויבת לפעול בצורה הזו כי זו הדרך הנכונה והחוקית. היתרון של ישראל והעוצמה שלה מגיעים מהיותה דמוקרטיה חזקה, הפועלת על-פי שלטון החוק ולפי המחויבויות הבינ"ל שהמדינה נטלה על עצמה ומאמינה בהן.
לכן טוב תעשנה הפרקליטה הצבאית הראשית והיועצת המשפטית לממשלה אם תפרסמנה הבהרה שההנחיה בשטח אינה שונה מהפקודה: מותר לתקוף אך ורק את מי שמהווה מטרה צבאית לגיטימית בזמן התקיפה. שכן מדינת ישראל צריכה לעשות הכל כדי להביא לכך שהאחראים למעשי הזוועה מהשבעה באוקטובר ישלמו על כך את המחיר. אבל במדינה הפועלת לפי החוק, המשמעות של "לעשות הכל" היא כל מה שהחוק מאפשר, ולא כל מה שיצר הנקמה דורש. כל מי שזועק בגרון ניחר שצה"ל הוא הצבא המוסרי בעולם חייב לדרוש שזה גם ייושם בשטח ולהפסיק לקרוא לפעולות נקם בלתי חוקיות.
ד"ר עדו רוזנצוייג הוא מנהל מחקר (לוחמה, טרור וסייבר) במרכז מינרבה לחקר שלטון החוק במצבי קיצון באוניברסיטת חיפה, ויו"ר עלמ"ה – עמותה לקידום המשפט הבינ"ל ההומניטרי