"בחר את הקרבות שלך" היא אמרת כנף מוכרת ונכונה לתחומים רבים בחיים. היא נכונה גם לעולם המשפט, ובוודאי שהיא נכונה למערכת היחסים בין הייעוץ המשפטי לבין הדרג הפוליטי.
פסק הדין של בית המשפט העליון, אשר דחה את העתירה נגד מינוי ד"ר אודליה מינס למ"מ יו"ר הרשות השנייה, בניגוד לעמדת עו"ד גלי בהרב מיארה, היועצת המשפטית לממשלה, היה אחד מאותם מקרים, נדירים יחסית, שבהם בחרה היועצת המשפטית קרב משפטי־ציבורי שגוי, שגרם נזק העולה בהרבה על התועלת האפשרית במניעת המינוי האמור.
התנגדות היועצת המשפטית לממשלה למינויה של מינס נבעה משתי סיבות מרכזיות. הראשונה - אי־עמידתה בתנאי הסף לתפקיד יו"ר הרשות השנייה באופן קבוע. היועצת המשפטית קבעה כי הכלל הינו שממלא מקום אף הוא נדרש לעמוד בדרישות הסף למי שאמור למלא את התפקיד בקביעות. נטען כי מינס אינה בעלת ניסיון ניהולי מספק כדי להיות יו"ר קבועה של הרשות השנייה, ולכן היא אינה יכולה להיות ממלאת מקום.
הסיבה השנייה נגעה להליך המינוי עצמו. מינויה של מינס עלה רק בישיבת הממשלה עצמה, ללא הודעה מוקדמת וללא הכנה מקצועית נאותה. כמו כן, המינוי נעשה למרות חוות דעת משפטית במשרד התקשורת המתנגדת למינוי.
השופט נעם סולברג קבע כי העובדה שההתייחסות המפורשת למינוי יו"ר זמני בחוק הרשות השנייה אינה כוללת את החובה לתנאי סף כבמינוי קבע, מלמדת כי המינוי הזמני נדרש לצורך רציפות תפעולית של המועצה, וכי המינוי חייב להיות מתוך חברי המועצה הקיימים. לכן נקבע כי במקרה הפרטני של מינוי מ"מ ליו"ר מועצת הרשות השנייה, אין לפרש את החוק כאילו אותו חבר מועצה שנבחר כמ"מ צריך לעמוד גם הוא בתנאי הסף של יו"ר קבוע.
סולברג ביקר את ההליך הפגום של המינוי, אך קבע שאין בפגם זה כדי להביא לביטולו של המינוי. בדעת מיעוט סבר השופט ח'אלד כבוב שהיה מקום להוציא צו על תנאי נגד המינוי, משום שבוצע באופן לא תקין.
הפעם קרעי ניצח
עם זאת, ההכרעה של בג"ץ בסוגיה הפרטנית של תנאי הסף למינוי יו"ר זמני בחוק הרשות השנייה אינה העניין שצריך להדיר שינה מעיני היועמ"שית וצוותה, אלא הכרסום במונופול הייצוג. במקרה הנדון סירבה היועמ"שית לאפשר לשר התקשורת שלמה קרעי ייצוג נפרד בבג"ץ. השופט סולברג ביקר החלטה זו, וכך פסק הדין בסוגיה זניחה יחסית הביא לפגיעה באחת המוסכמות שהתגבשו במהלך השנים בדבר סמכויות הייעוץ המשפטי לממשלה.
השופט סולברג הרחיב את המקרים שבהם יש להתיר ייצוג נפרד, וקבע כי לעמדתו, "יש נסיבות – בהן אין המדובר כאמור על אי־חוקיות ברורה וגלויה – אשר אין בהן לשלול מרשות שלטונית את יומה בבית המשפט... במקרים של חילוקי דעות בתום לב בנושא היכול להיות נתון לפרשנויות שונות'".
השופטת גילה כנפי־שטייניץ ציינה כי היא אינה מצטרפת לעמדה זו של סולברג: "שאלה זאת לא עמדה לדיון במסגרת ההתדיינות שלפנינו ולא הונחו לפנינו עמדות הצדדים הרלוונטיים לדיון בה".
ועדת שמגר, שדנה בסוגיה בעבר, הבהירה כי "עקרון החוקיות והסדר הטוב מחייבים כי מקרים של ייצוג נפרד יהיו נדירים וחריגים". עוד הובהר על ידי ועדת שמגר כי "ממשלה המחליטה להעמיד נושא להכרעה שיפוטית בניגוד לחוות דעתו של היועץ המשפטי, פוגעת בוודאות המשפטית ובאמון הציבור ביועץ המשפטי. מצב שבו היועץ המשפטי מאפשר ייצוג לטענות שהוא סבור כי אל לרשות ציבורית להשמיען - ראוי שיהיה מצב חריג, ויש לעשות כל מאמץ להימנע ממנו. במאמץ זה צריכים להיות שותפים הן רשויות השלטון, הצריכות להניח כי חוות דעתו של היועץ המשפטי משקפת את החוק, והן היועץ המשפטי".
דומה שהממשלה הנוכחית או לפחות חלק משריה אינם לוקחים חלק במאמץ לפתור את חילוקי הדעות בתוך הממשלה, אלא הם מעדיפים, לעיתים ממניעים פוליטיים, לצאת לקרב הציבורי־משפטי מול היועמ"שית. בפעם הזו ידו של השר קרעי אף הייתה על העליונה, ולכן מוטלת על היועמ"שית החובה להמשיך לפעול, כפי שעשתה עד כה בהצלחה רבה, לשם הגנה על שלטון החוק, אך עליה גם לדעת לבחור את הקרבות הנכונים.