המדיה מציפה אותנו לאחרונה בידיעות על כך שבמסגרת המשא ומתן הקואליציוני המקרטע מתגבשות תוכניות להרחיב מאוד את מה שקרוי פסקת ההתגברות. לא רק פסקת התגברות שאמורה להחזיר חוקים שבוטלו, אלא הרבה מעבר לכך. כדאי לעשות סדר בנושא זה שקרוי פסקת ההתגברות.
קיימים שלושה מישורים עיקריים: המישור הראשון הוא שימוש בפסקת ההתגברות כדי לחזור ולחוקק חוק שבוטל על ידי בית המשפט העליון. בית המשפט העליון יבטל חוק רגיל של הכנסת אם הוא סותר במובהק הוראות חוק יסוד; שכן אחרת, אין משמעות להוראות חוקי היסוד. כך נעשה עוד בשנת 1969 בהחלטת בג"ץ הידועה כפסק הדין ברגמן נגד שר האוצר. הרציונל היה שחוק רגיל נחקק בניגוד לעקרון השוויון בחוק יסוד הכנסת.
בית המשפט העליון גם יבטל חוקים רגילים על שום שהם סותרים זכויות יסוד, על פי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק, שלא על פי הקריטריונים המאפשרים לפגוע בזכויות היסוד, וזוהי, לאמיתו של דבר, לב הבעיה.
כשדובר על פסקת ההתגברות, הכוונה הייתה להחזיר ברוב מיוחד של חברי הכנסת חוק שבוטל על ידי בית המשפט העליון. אם תועבר פסקת ההתגברות בתנאים נכונים ובמגבלות הנכונות, היא יכולה ליצור איזון טוב יותר בתוך המערכת הדמוקרטית בישראל ובעיקר בהכרעה בין השקפת מערכת המשפט לבין השקפת הרשות המחוקקת.
המישור השני הוא ביטול החלטות של הכנסת, אם של המליאה או של אחת מוועדותיה. והיו אכן מקרים שבית המשפט התערב בעבודת החקיקה של הכנסת. מניסיוני האישי אני יכול לומר שמי שפנה לבית המשפט העליון היו חברי הכנסת עצמם, ובמקרה שבו הייתי מעורב אישית אפילו יו"ר הכנסת הסכים לעשות הסכם פשרה ולהתחייב בשם הכנסת.
קשה לחשוב על מקרים שבהם בית המשפט ירצה לבטל החלטות של הכנסת שאינם חוקים. זה יוכל לקרות, רק במקרים קיצוניים, כאשר יש בעצם ההחלטה פגיעה ביסודות המשפט או בזכויות היסוד עצמן, אך לא מעבר לכך.
המישור השלישי הוא ביטול החלטות של האקזקוטיבה. כאן קשה מאוד להעלות על הדעת שיש מקום בהטלת מגבלות על בית המשפט העליון. ככל הזכור, על פי חוק יסוד השפיטה, בית המשפט העליון הוא גם בית המשפט הגבוה לצדק, ויש לו סמכות רחבה מאוד להעניק סעדים למען הצדק שאינם בסמכותה של ערכאה שיפוטית אחרת. זהו גרעין הבג"ץ. הוא חלק אינטגרלי במהות השיטה הדמוקרטית שלנו, ירושה מהחלק הטוב שבשיטת המשפט האנגלית. אי אפשר להעלות על הדעת שהחלטות של האקזקוטיבה לא יעמדו תחת ביקורת של בית המשפט.
לשם דוגמה, להרבה שרים יש סמכויות סטטוטוריות לחוקק חקיקת משנה ולקבל החלטות בעלות משמעות רחבה הנוגעות בזכויותיהם של רבים בציבור. שיקול הדעת הוא רחב מאוד. אם נאמר ששיקול דעת זה הוא סופי ולא יוכל לעמוד בביקורת של בית המשפט, אנו מעניקים לשרים כוח אבסולוטי שאין לו מקום על פי שיטתנו המשפטית ולא יכול להיות לו מקום על פי שיטתנו המשפטית.
מסיבה זו, יש לבחון את כל מכלול השאלות הנוגעות לפסקת ההתגברות, תוך התייחסות ישירה לכל אחד משלושת המישורים האמורים. ד