לפני כשנתיים, כאשר הודיע בג"ץ כי ידון בהרכב מורחב בעתירות נגד חוק-יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, הכריזה שרת המשפטים לשעבר איילת שקד כי "ביקורת שיפוטית על חוק יסוד היא רעידת אדמה משטרית". על-פניו, נראה שיש הגיון רב באמירה זו. מאז המהפכה החוקתית הורגלנו שבית המשפט בוחן חוקתיות של חוקים רגילים אל מול חוקי-היסוד הנחשבים במעמד חוקתי על-חוקי. על איזה בסיס יכול בית המשפט לדון בחוקי-יסוד או בתיקונים להם שהם בעצמם במעמד חוקתי?
החלטת בג"ץ לדון בהרכב של 9 שופטים בעתירה נגד התיקונים לחוק-יסוד: הממשלה בעניין ממשלת החלופים היא בהחלט דרמטית אך אין מדובר ב"רעידת אדמה". בצו על תנאי מתבקשת המדינה להסביר חלק מהשינויים בחוק-יסוד הממשלה. כלל לא בטוח שבית המשפט יתערב בתיקון החוקתי. אך זה לא מה שמטריד את מתנגדי ההחלטה; הם מוטרדים ביחס לשאלת הסמכות העקרונית לדון בחוקי היסוד.
גם כאן, איני מבין על מה יצא הקצף. לא תהא זו הפעם הראשונה שבית המשפט דן בחוקי יסוד או בתיקונים להם. בשנת 1994 דן בג"ץ בעתירה שביקשה להכריז על בטלותו של חוק-יסוד: חופש העיסוק ודחה אותה בלי לדון בבעיות המתעוררת בפיקוח השיפוטי על חוקי יסוד. בשנת 2017 דן בג"ץ בעתירה נגד תקפותו של חוק יסוד זמני שקבע תקציב דו-שנתי ואף הוציא לכנסת "התראת בטלות" לפיה בפעם הבאה שתקציב דו-שנתי יתקבל בהוראת שעה הוא יהיה בטל. ושנת 2018 דן בג"ץ בעתירות בעניין תיקון לחוק-יסוד: הכנסת המאפשר לחברי הכנסת להדיח חבר כנסת בעילות שונות ודחה אותן.
באותה פרשה, ציינה הנשיאה חיות כי "נראה כי לעת הזו, ובהינתן השלב שבו מצוי מפעל החוקה הישראלי כמשימה שטרם הושלמה, ובפרט משלא נקבעו עד כה ההליכים לכינון ולתיקון של חוקי-יסוד, יש בעייתיות לא מבוטלת באימוץ דוקטרינה מקיפה הנוגעת לתיקון חוקתי שאינו חוקתי דוגמת הדוקטרינות הנוהגות במשפט המשווה ... אכן, הדוקטרינה שאותה יש ליישם בהקשר זה במשפט הישראלי מן הראוי כי תקבע עם השלמת מפעל חוקי היסוד לכלל חוקה מלאה... מכל מקום, ההליך שלפנינו אינו מצריך הכרעה בסוגיה סבוכה זו, משום שאפילו היינו בוחנים את חוק ההדחה על פי איזו מן הדוקטרינות הנוהגות בעולם לעניין תיקון חוקתי שאינו חוקתי, נראה כי הוא צולח את המבחן. ניתן, אפוא, להשאיר לעת-מצוא את השאלה המורכבת הנוגעת לתחולתה של הדוקטרינה בדין הישראלי." ובכן, יתכן שעת זו הגיעה.
ליבת דוקטרינת התיקון החוקתי הלא-חוקתי היא התפישה כי אפילו סמכותה של הכנסת לכונן ולתקן חוקי יסוד אינה כל-יכולה. הכנסת הוסמכה על ידי העם, הריבון, לפעול רק במסגרת עקרונות היסוד של המשטר. ואם היא חותרת תחתם, מחובתו של בית המשפט, כמגן המערכת החוקתית, להתערב.
חשוב אולם לציין שעל אף שיש שופטים שהביעו באמירות שונות נכונות מסוימת לאמץ דוקטרינה לפיה סמכות הכנסת בחקיקת חוקי יסוד מוגבלת היא מכח עקרונות היסוד של השיטה, עד כה אלו נאמרו כאמרות אגב וטרם נתקבלה הלכה בדבר סמכותו של בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד ובדבר מגבלות סמכותה המכוננת של הכנסת. אולי נקבל על כך תשובה בפסק-הדין בעניין ממשלת החילופים.
פרופ' חבר במרכז הבינתחומי הרצליה, מחבר הספרים Unconstitutional Constitutional Amendments (2017); Constitutional Revolution (2020)