בקרוב נהיה עדים לדיון בבג"ץ על חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, וקיימת סכנה שבג"ץ ינסה לשנות את החוק בהתאם לדעתם הפוליטית של שופטיו. הדבר מזכיר את הפתגם הצרפתי הישן הגורס כי "ככל שדבר משתנה – כך הוא נותר אותו הדבר". אמרה אלמותית זאת הולמת כמו כפפה ליד את תיאבונו האימפריאליסטי של בית-המשפט העליון שלנו במושבו כבג"ץ.
שופטים אומנם מתחלפים מעת לעת, אך תמיד נשמר בו אופי הרוב מימי שבתו של אהרן ברק כנשיא בית המשפט הזה. אלה שבאו אחריו הולכים בקנאות בדרכו כי "הכל שפיט" כביכול, בביטול הצורך בפגיעה אישית כתנאי לפנייה לבג"ץ ובצורך האובססיבי לפסוק בענייני מדיניות הציבור בלי שום חקיקה שנתנה לו סמכות לכך.
במצב זה התערבות בג"ץ בחוק הלאום תהיה טרגית לעם היהודי כולו. זהו חוק החוזר על ההוראה שבמגילת העצמאות כי מדינתנו היא "המדינה היהודית אשר תיקרא בשם ישראל", וההכרזה היא על "הקמת מדינה יהודית בארץ ישראל". לצערנו, העליון פסק בזמנו כי זאת אומנם הכרזה חגיגית – אך אינה חוק – ולכן היה צורך את חוק הלאום.
ייתכן שבאנגליה ובצרפת, לדוגמה, אין חוקים המכריזים במפורש שהמדינה שייכת לעם הבריטי או הצרפתי, אך שם הכרזה כזאת אינה נחוצה כלל משום שעל הכל מקובל שאכן העמים הבריטי והצרפתי הם הבעלים על מדינותיהם הלאומיות. אך מעלינו פרושה תמיד העננה של ניסיון מתמיד לשנות את אופי המדינה, תוך הכחשת זכותנו למדינה ריבונית.
החשש שלי מפני בג"ץ בסוגיה זאת גדול משום שנראה לי שבג"ץ מנסה להכין את הקרקע להתערבותו בחוק הלאום, אף שמדובר בחוק יסוד, דהיינו בחוק קונסטיטוציוני שמתיישרים לפיו ולא משנים אותו לפי צרכים פוליטיים. סימן לכך הוא הצו על תנאי מנובמבר האחרון, שלפיו בג"ץ ציווה על הממשלה והכנסת לנמק מדוע לא יבוטל התיקון לחוק יסוד: הכנסת שאפשר את הקואליציה בין הליכוד וכחול לבן, כאשר הומצא מוסד ראש הממשלה החליפי.
כאן בית המשפט השתמש במונח מוזר שכנראה בא בטיעוני העותרים - אגודות ערביות לאומניות וקבוצות פוליטיות שמאלניות "לזכויות אדם", כהגדרתן. בג"ץ דרש תשובה לטענה שהתיקון לחוק יסוד: הכנסת בטל "מכיוון שהתקבל תוך שימוש לרעה בסמכותה המכוננת של הכנסת". דהיינו בג"ץ רמז לעניין היסטורי בתולדות המדינה שמזמן אינו קיים.
בהחלטת האו"ם מכ"ט בנובמבר על הקמת שתי מדינות בארץ ישראל נאמר כי יקוימו בחירות ל"אסיפות מכוננות" ותפקידן לתת חוקות שיבטיחו את הזכויות הפוליטיות והאזרחיות של כל אזרחיהן. בן גוריון פעל לפי הנחיה זאת בכך שקבע במגילת העצמאות כי הבחירות הראשונות יהיו ל"אסיפה מכוננת" שתפעל לקבלת חוקה.
אך למעשה, לכל הסיעות במדינה הצעירה היה ברור כי חוקה לא ניתן לחוקק בגלל בעיות דת ומדינה, ולכן נחקק חוק המעבר תש"ט 1949 הקובע במפורש שהאסיפה המכוננת תיקרא "כנסת ראשונה". ובכך שונה תפקידה ממוסד הקובע חוקה - לפרלמנט רגיל שמקבל חוקים וחוקי יסוד. לא הייתה מחלוקת בקשר לשינוי זה – גם משום שלא ניתן (עד היום!) לחוקק חוקה בשל מחלוקת דת ומדינה וגם משום שכל עניין שוויון הזכויות היה ברור מאליו.
כשהעליון משתמש במושג "סמכותה המכוננת של הכנסת", הוא רומז שזכותו כביכול לבטל או לתקן את חוק הלאום משום שהכנסת לא סתם קיבלה חוק יסוד שלדעת רבים אינו מאפשר לבג"ץ להתערב בו, אלא שבעניין חוק הלאום היא פועלת עדיין כ"אסיפה מכוננת", ולכן כביכול אפשר לבטלו או לשנותו. זאת דוגמה לטענות משפטיות פורמליסטיות ומצוצות מן האצבע.
בנוסח זה של הצו שנתן העליון, מגולם ניסיון לפתח עילה חדשה לביטול או לשינוי חוק הלאום כאילו אם בחוק יסוד אסור לבג"ץ להתערב – הרי מותר לו לעשות זאת בחוקים שכביכול חוקקו על ידי האסיפה המכוננת במסגרת חוקה. איך יתגבר בג"ץ על חוק המעבר 1949 שביטל את האסיפה המכוננת? "כאשר צריך, גם מטאטא יורה", אומר הפתגם העממי. טענה זאת, שכולה לתפיסתי ניסיון להתערב בחוק הלאום, נראית כתוצר ברור מבית היוצר של אהרן ברק, אף אם לא הוא המציא אותה.