לו היה השוויון זכות מנויה, ייתכן והוראת השעה הפוגעת באזרחים הערבים לא הייתה באה

השיח האורווליאני היטיב להבהיר בדיבר אחד ויחיד מה טיבן של אפליה, התנשאות וגזענות: "כל בעלי החיים שווים, אבל מקצת בעלי החיים שווים מן האחרים". הספר "חוות החיות" של ג'ורג' אורוול שראה אור אחרי מלחמת העולם השנייה ביקר את יחסו של המשטר הקומוניסטי לזכויות אדם והתכתב עם הטלטלה שאחזה באנושות עם היוודע ממדי השואה.

על הרקע הזה אימץ האו”ם את ההכרזה לכל באי העולם בדבר זכויות האדם, שקבעה כי “כל בני האדם נולדו בני חורין ושווים בערכם ובזכויותיהם”. ברוח זו נכתבה גם מגילת העצמאות: מדינת ישראל, הצהירו האבות המייסדים, “תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין”.

בהמשך קיבלה הכנסת שורה של חוקי שוויון – שוויון זכויות האישה, שוויון הזדמנויות בעבודה, שוויון לאנשים עם מוגבלויות ואיסור אפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים. חוקים אלה, חשובים ככל שיהיו, אינם מחפים על חסרונה של הזכות לשוויון שנותרה, בשל מחלוקות פוליטיות, מחוץ לרשימת הזכויות המנויות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בחלוף יותר מ־20 שנה שוב הוחמצה ההזדמנות. יוזמיו של חוק הלאום, שהתיימרו לעגן בחוק יסוד את תעודת הזהות היהודית של מדינת ישראל, סירבו לכלול בו את הזכות לשוויון שבלעדיה לא ייכון משטר דמוקרטי.

פעם אחר פעם נאלץ בית המשפט העליון למלא את החסר ולקבוע כי הזכות לשוויון הינה זכות טבעית: “תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם", כתב נשיא העליון לשעבר אהרן ברק. ועל כך הוסיף השופט המנוח מישאל חשין, כי אפליה היא "הרע מכל רע... באפליה מתמשכת יאבד עם ותשבות ממלכה".

מבחן השוויון עומד בלבם של פסקי הדין שהתפרסמו בימים האחרונים. בית המשפט העליון דחה אומנם את העתירות נגד חוק הלאום, אך הנשיאה אסתר חיות הדגישה כי אף שהמבנה החוקתי של ישראל הוא מבנה חסר, החוק אינו מערער על הנרטיב המושרש בשיטת המשטר בישראל.

בעתירה של ארגון “עדאלה” קבע בית המשפט כי בשל הפגיעה בעקרון השוויון אין לשלול קצבאות מהורים לקטינים שהיו מעורבים במעשי טרור. זה הנימוק העומד גם בבסיס פסק הדין הקובע כי זכותם של זוגות הומואים או של גברים יחידים להביא לעולם ילדים בהליך פונדקאות תוצרת כחול לבן. הואיל ושר הבריאות ניצן הורוביץ הודיע לבית המשפט כי אין היתכנות פוליטית ומעשית לשינוי החוק, נאלץ בג”ץ להיכנס בנעליה של הכנסת. תיקון חוק בדרך של חקיקה שיפוטית איננו מצב רצוי, אבל בהתחשב בעינוי הדין שנמשך שנים ובהתנגדותה של הכנסת, למעשה לא נותרה ברירה.

ישאל השואל מדוע אם כן הכשיר בג”ץ לימודים בהפרדה באקדמיה? על כך השיב השופט מלצר: “גם אם במסלולים הנפרדים ישנה פגיעה מסוימת בשוויון, היא נעשית לתכלית ראויה של שילוב האוכלוסייה החרדית באקדמיה, ועומדת ברובה במבחני המידתיות, למעט בסוגיה של אפליית מרצות”. ההכרעה נפלה, אבל הוויכוח לא תם.

סביר להניח שגם לו היה עקרון השוויון זכות מנויה, לא היה בכוחו לתת פתרון קסם לכלל הסוגיות השנויות במחלוקת. גם אז היה מתעורר ויכוח על חוק הגיוס, על הפרדה במרחב הציבורי ועוד. אבל מן העבר האחר אולי לא הייתה באה לעולם הוראת שעה האוסרת איחוד משפחות של אזרחים ישראלים שנישאו לבני זוג פלסטינים, רק משום שהם ערבים, במסווה ביטחוני ובמטרה להבטיח רוב יהודי.

חוקים נועדו לייצר סדר חברתי מארגן ולרפא פגמים וחולשות אנוש. אפליה על שלל ביטוייה היא בוודאי מהקשות שבהם. הגיע הזמן שזכות דמוקרטית טבעית לשוויון תהיה שווה לכל נפש ותיכנס לספר החוקים של מדינת ישראל בדרך המלך – בחקיקה ראשית ולא רק בפסיקה ועל דרך הפרשנות.