במיתולוגיה היוונית, הגיבור בלרופון, שהיה הראשון להשתלט על פגאסוס, הסוס המכונף הקסום והנחשק, נעזר בפלא המיתי כדי להביס את המפלצת כימרה. לאחר מכן, באקט של שכרון כוח, ניסה לרכוב על פגאסוס כדי להגיע לאולימפוס, אך נפל ומת.
האנלוגיה לנושא החם של ימים אלו ברורה, וכך גם המשל. כלים טכנולוגיים לביצוע חיפוש במידע ממוחשב מרחוק הם יעילים ויכולים לסייע במלחמתם של גופי הביטחון ואכיפת החוק. בצד זאת, לשימוש מופרז בכוח הטכנולוגי האדיר הזה יש השלכות חמורות על מושאי החקירה, החברה כולה והדמוקרטיה הישראלית.
תפקידו של המשפט, בין היתר, הוא לאזן בין הסיכויים והסיכונים הללו באמצעות מנגנוני בקרה שונים. הדין הקיים בישראל אינו עושה זאת בהצלחה. חוק האזנת סתר כלל אינו מאפשר גישה מרחוק לתוכן של מחשבים וטלפונים חכמים. פקודת סדר הדין הפלילי מאפשרת חיפוש בחומר מחשב באמצעות צו בית משפט, אבל גם בפרשנות רחבה ביותר אינה מאפשרת התקנה מרחוק של רוגלה כדי לקבל גישה בלתי מוגבלת, לאורך זמן, לכל עולמם הדיגיטלי של נחקרים.
אז איך מתקדמים הלאה? יש שיחשבו שאסור בתכלית האיסור לאפשר שימוש בכלים כה עוצמתיים לצורך אכיפת חוק (בניגוד ללחימה או לוחמה בטרור). אבל גם אם נחשוב שראוי לאפשר שימוש בכלים כאלו לצורך מניעת פשיעה חמורה, אין מנוס מהתוויה מדויקת, בחקיקה ייעודית, של אפשרות השימוש בכלי רוגלה. חקיקה כזו, לדעתי, חייבת לכלול מספר מגבלות ובקרות מובנות, כדי למנוע שימוש מופרז בכוח.
הגבלה לסוג עבירות מסוים. אין סיבה לאפשר שימוש בכלי רוגלה עצמתיים לצורך אכיפת עבירות בדרגות חומרה נמוכות. ייתכן שנכון להגביל את השימוש רק לעבירות פשע חמור מסוגים מסוימים.
חובת הנמקה מפורטת. הרשות החוקרת חייבת לפרט לבית המשפט מדוע יש צורך דווקא בשימוש בכלי כה חודרני, כיצד בדיוק ישתמשו בכלי, לאיזו תקופה ואלו סוגי מידע בכוונת הרשות לתפוס. ההנמקה הזו תשתרשר בהמשך גם להגבלות שייקבעו בצו השיפוטי.
הבניית שיקול הדעת השיפוטי. כל חוק חדש בנושא חייב לכלול הבנייה של שיקול הדעת השיפוטי במתן צווים. במילים אחרות, על החוק להגדיר מה השופטת חייבת לשקול בבואה לתת צו המתיר שימוש ברוגלה. כך למשל, סוג העבירה, אפשרויות החקירה החלופיות הזמינות לרשות, היקף המידע המתבקש, מידת מעורבותו ומסוכנותו של הנחקר, תקופת הגישה למידע, האפשרות ליידע את הנחקר על החיפוש (בזמן אמת או בדיעבד), הגבלת השימוש והממצאים אך ורק לחקר החשדות שבגינם התבקש הצו ועוד, חייבים להיות שיקולים שבית המשפט ישקול וייתן להם ביטוי בנוסח הצו שמתיר חיפוש כזה. הצו השיפוטי חייב יהיה לכלול הגבלות בזמן, בהיקף, בסוגי מידע ובכל דרך אחרת שנראית לבית המשפט.
פסילת ראיות. החוק הישראלי אינו משופע בכללים הפוסלים באופן גורף ראיות שהושגו באופן בלתי חוקי. בחוק האזנת סתר קיים כלל פסילת ראיות רחב יחסית. בחוק עתידי שיעסוק בכלי רוגלה חייבת להיקבע הוראה הפוסלת, באופן גורף ומוחלט, כל ראיה שהושגה תוך שימוש בכלי רוגלה ללא קבלת צו או בחריגה מהוראות הצו. ללא סנקציה כזו על רשויות החקירה, אין ערובה שהשימוש בכלים הללו יהיה תקין.
פיקוח פרלמנטרי. ייתכן שתוקם בדיעבד ועדת חקירה ממלכתית וייתכן אף שתוביל לתוצאות חיוביות. אך חוק ייעודי שיעסוק בסוגיה חייב לכלול מנגנון פיקוח פרלמנטרי שוטף, בזמן אמת, על ביצוע החוק. אין די בדיווח שנתי על מספר הצווים שניתנו או הרוגלות שהושתלו. נדרש דיון תקופתי עמוק בתוכנם של הצווים, במידתיות ההפעלה של הכלים וכן סמכות מתן הוראות לוועדה הפרלמנטרית, הן לצורך עדכונים ותוספות לחוק והן לצורך הנחיית רשויות החקירה.
הכותב הוא דוקטור למשפטים מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב, שותף במחלקת סייבר וטכנולוגיות מידע בפישר (FBC & Co.) ומרצה מן החוץ באוניברסיטת תל-אביב