יש לברך את שר המשפטים גדעון סער על יוזמתו להביא לחקיקת חוק בדבר זכויות בחקירה ובמשפט הפלילי. הליך פלילי, בוודאי בעבירה חמורה, הוא הצעד החריף ביותר שמדינה יכולה לנקוט נגד אזרחיה. אדם מן היישוב שנפתחת נגדו חקירה כזו – חרב עליו עולמו. ההגנה על זכויות נאשמים היא אפוא חיונית ומהווה מבחן מרכזי לדמוקרטיה.
בישראל הצורך בחקיקה כזו חריף במיוחד נוכח נטייתם התביעתית של בתי המשפט, הסימביוזה שנוצרה בינם לבין התביעה, ועל רקע הפיכת עבירות מעורפלות וחסרות גבולות ל"ספינות דגל" של התביעה. התוצאה ידועה. אחוזי הרשעה מרקיעי שחקים, ועסקאות טיעון בהיקף מרשים המושתתות בעיקרן על כך שהנאשם יודע שגם אם הוא חף מפשע, סיכויו במשפט קלושים.
לכל אלה מצטרפים פגיעה חמורה בזכות השתיקה של הנאשם; פגיעה בפרטיות; חקירות ללא גבולות ומגבלות, כולל פריצה לטלפונים; מעצר לשבירת עדים כדי לשכנעם להפוך לעדי מדינה, לא פעם תוך איומים לא קלים, ועוד. על רקע זה ברור הצורך בחקיקה שתצמצם את שימוש היתר במשפט הפלילי ואת הפער בין הכוח המוגזם של התביעה לחוסר האונים של הנאשם. וכאמור, על חקיקה כזו יש לברך. אולם למרבה הצער הצעת החוק איננה עונה על הצרכים, להפך. הרושם הוא שהיא נותנת גושפנקה למצב הבלתי בריא הקיים ואף מחזקת אותו.
נפתח במה שאין בחוק. חסרה בו הוראת יסוד, שהצורך בה מוכר היום אולי יותר מתמיד, והיא קביעת העיקרון של מינימום הפללה. במילים אחרות, הפיכת התנהגות לפלילית צריכה להיעשות רק כמוצא אחרון ורק בהיעדר פתרון אחר דוגמת אחריות אזרחית, ענישה מנהלית, ברירת קנס וכו'. במציאות אנו עדים ליצירת עבירות פליליות בקנה מידה רחב, בצד פירוש מרחיב לעבירות קיימות.
חיסרון חמור לא פחות הוא היעדרה של הוראה, שהייתה צריכה להיות מובנת מאליה, הקובעת שעבירה פלילית חייבת להיות מוגדרת בצורה ברורה, וכי הוראת חוק המגדירה עבירה פלילית בלשון מעורפלת - בטלה. הוראה פלילית מעורפלת מאפשרת לבית המשפט ליצוק בה תוכן לפי נטייתו, ולגרור בדרך זו לענישה רטרואקטיבית.
דוגמה בולטת לעבירה מסוג זה היא הפרת אמונים. עבירה כזו הייתה נפסלת בארה"ב כמנוגדת לחוקה, ואילו אצלנו הפכה העבירה חסרת הגבולות של "הפרת אמונים" לספינת הדגל. ייתכן מאוד שהעובדה שעבירה זו משמשת כיום ציר מרכזי בכתב האישום נגד בנימין נתניהו היא שמנעה את הכללת ההוראה הפוסלת את תוקפן של עבירות מסוג זה. אולם ברור שעובדה זו איננה צריכה למנוע חקיקה ראויה.
הוראה נוספת, הבולטת בהיעדרה מהחוק, היא ההוראה המצויה בתיקון השישי לחוקת ארה"ב בדבר זכותו של נאשם למשפט מהיר, שאליה ראוי להוסיף את הזכות לחקירה מהירה. הסחבת העצומה בחקירות וכן במשפטים עצמם גורמת לא רק לעינויי דין אלא גם לשיתוקו של הנאשם במשך שנים ארוכות, שבהן הוא פסול למעשה מלכהן בשורה של משרות ציבוריות.
דריסת חזקת החפות
עניין זה מקשר אותנו לנושא הבא: הצעת החוק חוזרת על הכלל המוכר בתיאוריה במשפטנו בעניין חזקת החפות. סעיף 6 להצעה קובע כי "נאשם הוא בחזקת חף מפשע כל עוד לא נקבעה אשמתו בידי רשות שיפוטית". אגב, זה היה אחד השיקולים שגרם לכנסת לקבוע בשעתו שחבר כנסת נאשם יכול להרכיב ממשלה, שכן כל עוד לא הורשע בדין, עומדת לו חזקת החפות.
הבעיה היא שבית המשפט העליון רוקן את חזקת החפות מכל תוכן. הוא קבע ששר שיש נגדו כתב אישום חייב להתפטר או להיות מפוטר, וכך גם ראש עירייה. הכל בניגוד לחוקי הכנסת. למעשה, בית המשפט קבע שכתב אישום מהווה, לצורכי המשפט המנהלי, ראיה לאשמה. בדיוק ההפך מחזקת החפות.
כעת חוזרת הצעת החוק על חזקת החפות התיאורטית מבלי שהיא מתייחסת לעמדת בית המשפט, שלפיה כתב אישום מהווה הוכחה מנהלית לאשמה ולפיכך מהווה עילה לפיטורי הנאשם. שתיקתה של ההצעה בנושא זה של חזקת האשם בתחום המנהלי משאירה את המצב הנוכחי בעינו.
השילוב בין העמדה של בית המשפט לבין משפטים הנמשכים שנים על גבי שנים, ברור. במשך כל השנים הללו הנאשם "מנוטרל" לחלוטין, הוא עלול להיות חסר פרנסה שעה שהוא נדרש לממן את משפטו. בנסיבות אלה אין לו לרוב ברירה אלא להסכים לעסקת טיעון.
הוראה נוספת הנחזית כליברלית, אך על רקע המצב הקיים היא רחוקה מלהיות כזו, מצויה בסעיף 7 להצעה ולפיה "אדם זכאי שלא להפליל את עצמו בעת גביית הודעתו בחקירה פלילית". הכלל נגד הפללה עצמית בדין הישראלי מוכר, לפחות בתיאוריה, ומבחינה זו אין בהצעת החוק כל חידוש. מה שמייחד אותה הוא שמבין האפשרויות השונות בעניין זה נבחר הניסוח הצר ביותר. עקרונית, ברגע שהופך אדם לחשוד עומדת לו זכות השתיקה, שהיא רחבה יותר מהזכות שלא להפליל את עצמו. כמו כן, הוא זכאי לכך שהחוקר יאמר לו שהוא זכאי לשתוק. אולם על חובת החוקרים להעמיד את הנאשם על זכויותיו - לא נאמר דבר.
שאלה נוספת היא אם הזכות נגד הפללה עצמית כוללת גם את זכות החשוד שלא למסור מסמכים הנמצאים בידיו והעלולים להפליל אותו. בעניין זה לא נאמר בחוק דבר. הנושא יישאר אפוא, כפי שהוא כיום, בידי בית המשפט, שניתן להניח שיפסוק כרגיל נגד הנאשם.
המצב כיום הוא שבתחום זכויות נחקרים ונאשמים נהוגה השיטה של התחזות לליברליות, שעה שהמציאות הפוכה. זכות השתיקה כורסמה אצלנו בצורה דרסטית. כפי שציין עורך הדין דן שינמן בספרו "הסנגור". שתיקת נאשם במשפט הישראלי היא בעצם ראיה כבדה בפני עצמה לחובתו. נאשם ששתק בחקירה והוא מגלה את גרסתו לראשונה בשלב מאוחר או במשפט, צפוי לגלות כי כל הסיכויים הם שבית המשפט לא יאמין לו, גם אם הוא דובר אמת לאמיתה.
ואם בחר לשתוק במשפט עצמו, "קרוב לוודאי שהתוצאה תהיה הרשעה". זאת בניגוד חריף למצב השורר למשל בדין האמריקאי. לכך מצטרף הכלל שיש דופי בכך שאיש ציבור שותק בחקירה, כך ששתיקתו עלולה לגרום לאובדן משרתו, ואולי אף פנייה לבג"ץ כדי להביא לסילוקו.
השורה התחתונה היא זו: אין ספק שקיים צורך בולט לשפר את המצב בתחום המשפט הפלילי, להרחיב את ההגנה על נאשמים, לצמצם את תחומו של המשפט הפלילי ואת הערפול הקיים בו, לקבוע סייגים לחקירות, להגביל את משך החקירות ואת המועד למתן החלטות עם סיומן.
העלאת הנושא על ידי שר המשפטים היא מבורכת, אך הצעת החוק עצמה אינה עונה על הדרישות. היא יוצרת אשליה של שיפור המצב או לפחות של קיום מצב סביר, אך משאירה את המציאות הקשה בעינה ואולי אף מחמירה אותה. לפיכך נזקה עולה על תועלתה.