פרשת העוברים המוחלפים תצריך הכרעה בשאלה מי ההורים: האם והאב המולידים או האם והאב הגנטיים. עד היום הדין הצליח "להתחמק" מהכרעה בשאלה זו. בכל פעם שעלתה השאלה של פונדקאות, היא נדחקה לשדה החוזי ולהסכמות שבין ההורים שאמורים לטפל בילד לבין הפונדקאית.
גם מעמד תורם זרע נפתר על ידי פתרון הסכמי: בתרומת הזרע הסכים התורם לוותר על זכויות, ואילו מקבלי התרומה הסכימו ליטול על עצמם את המחויבות לילד. הפרשה הכי דומה לפרשה האחרונה היא הסכסוך בין דני ורותי נחמני בשנות ה-90 של המאה הקודמת. שם היה מדובר בבני זוג שנפרדו והותירו ביציות מופרות, כאשר בת הזוג מבקשת להשתמש בהן. גם שם, - בהרכב תקדימי של 11 שופטים - הכריע בית המשפט העליון על בסיס חוזי וההסכמות המשוערות של בני הזוג בעת ההפריה, בשאלה מה יקרה לביציות במקרה של פרידה.
מרואיינים שהתראיינו בכלי התקשורת סביב הפרשה, הקדישו מילים רבות לאחריות בית החולים. אחריות זו מובנת מאליה, אך איננה מעניינת. הרי ברור כשמש שבית החולים יצטרך לשלם פיצויים רבים הן להורים מלווי ההיריון, הן להורים הגנטיים וייתכן אף שלעשרות הזוגות החיים בסיוט שמא זה עובר שלהם. אך תשלום של מיליונים שקלים כפיצוי לא יפתור את השאלה: של מי הילד?
היו שהשוו את הסוגיה ל"משפט שלמה", השוואה, לכאורה, מתבקשת זו, מחמיצה את הנקודה המרכזית: במשפט שלמה הפתרון היה בפיזור העמימות העובדתית. באירוע הנוכחי אין תשובה עובדתית, שכן כל העובדות ידועות: יש אם שנושאת ויולדת את העובר ויש אם גנטית, שאין הסכם מוקדם ביניהן. השאלה מי האם עולה כבר עכשיו, בטרם הילד יצא אל אוויר העולם. נניח שהאם הנושאת, תבקש להפסיק את ההיריון, או להמשיכו למרות מום שיתגלה בעובר. אם תבקש היא בזמן ההיריון לשתות לשוכרה ולעשן ללא הפסקה או ליטול סיכונים בעת הלידה. האם לאם הגנטית יהיה מעמד כלשהו?
בהלכה יש דעות שונות מי היא האם, הגנטית או היולדת, ללא הכרעה מוחלטת. יש להניח שגם כאן, בסיכומו של דבר, ינסו להימנע מהכרעה היסטורית, בין אם מתוך בחינת "טובת הילד" ההיפותטית (על ידי מינוי אפוטרופוס לעובר או לילד) תוך שהשקפותיהם הנסתרות של השופטים על הזוגות השונים משפיעים על התוצאה, ובין אם מתוך בחינת ההסכמים שבין שני הזוגות לבין בית החולים, וניסיון "להמציא" חוזה כאילו הם הסכימו כיצד ינהגו במקרה של תקלה. אבל הדרך הזו היא לא יותר מהתחמקות מדיון בשאלה האמיתית: מיהם ההורים של הילד, הגנטיים או המולידים. בתשובה הזו איש לא ירצה לגעת.
ד"ר אסף פוזנר, עו"ד מרצה בתחום הרשלנות הרפואית באוניברסיטה העברית, ומחבר הספר "עוולות טרום לידתיות: הילד הרצוי והבלתי רצוי"