המונח "פסקת ההתגברות" צף ועולה בתקשורת כאחד הדברים המרכזיים שבו תעסוק הממשלה החדשה. תמונת המצב הפוליטית בכללותה ברורה לחלוטין. חלק גדול מתנועות הימין מעוניין מאוד בהעברתה של חקיקה תחת השם פסקת ההתגברות; חלק אחר, המרכז והשמאל, רואה בפסקת ההתגברות עצמה סדין אדום.
הייתה לי את הזכות הגדולה לנווט כיו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט בכנסת ה־12 את מה שאנו קוראים "המהפכה החוקתית". לא אהרן ברק יצר את המהפכה החוקתית; הוא אכן הכריז עליה, אך את המפכה החוקתית במובן האמיתי יצרה כנסת ישראל עצמה. אני נוכח לגלות בקריאת חומרים שונים ובשמיעת דיונים המתנהלים באמצעי התקשורת, שקיימות הרבה אי־הבנות בסיסיות המטות את הדיון הציבורי לאפיקים בלתי נכונים תוך סטייה מן העיקר.
אז הבה ונבין כמה דברים עקרוניים. פרק מגילת זכויות האדם הוא חלק בלתי נפרד מכל חוקה בעולם המערבי וגם ממרבית הארצות שאינן חלק מהעולם המערבי. אין היום בדמוקרטיה חוקה שאין בה פרק של זכויות היסוד של האדם. בארצות הברית הועברה החוקה לראשונה בשנת 1787 ללא פרק זכויות האדם. הם מיהרו להבין את טעותם וצירפו את פרק זכויות האדם כבר בשנת 1789. כשאנו העברנו בישראל את צמד החוקים: חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק, יצרנו בחקיקה מפורשת את פרק זכויות האדם בחוקה הישראלית.
יש הרבה הטוענים שלישראל אין חוקה. אני רואה בזאת אמירה שטחית. לישראל יש חוקה, אך מסוג אחר שלא כמקובל בחוקות העולם. אבל עדיין חוקה. החוקה של ישראל היא כלל חוקי היסוד שהועברו על פי החלטת הכנסת בשנת 1952. אין לנו חוקה המעוטרת במסמך חוקתי אחד; ואין לנו חוקה שהתקבלה בנקודת זמן אחת. אבל מבחינת תוכנה ומרכזיותה של החוקה, כלל חוקי היסוד שלנו הם החוקה.
לזכויות היסוד של היחיד מעמד על־חוקי. מעמד חוקתי. החוקה ניצבת מעל לחוקים הרגילים. חוק רגיל הסותר את הוראות החוקה דינו להתבטל. המערכת שעליה הוטלה החובה לבטל חוק רגיל הסותר את זכויות היסוד של היחיד היא מערכת המשפט. כך מקובל בעולם כולו ואין דרך אחרת. קוראים לזאת כוח הביקורת השיפוטית. דבר אחד חייב להיות מובהר לחלוטין: אם בצד יצירת זכויות היסוד של היחיד לא מעניקים לבית המשפט את כוח הביקורת השיפוטית, לא נוצרו זכויות יסוד כלל. זכויות היסוד הן נעלות מחקיקה רגילה, ומי שעלול לפגוע בהן הוא הרוב בבית המחוקקים, אצלנו הכנסת.
מסיבה זו היה ברור לנו בכנסת ה־12 שכאשר אנו מעבירים את מגילת זכויות היסוד של היחיד, אנחנו גם מעבירים למערכת המשפט את הכוח לבקר חוקים רגילים העלולים לפגוע בזכויות היסוד ואף לבטלם. שאלת הבסיס היא: האם אנו רוצים שיהיו בישראל זכויות יסוד של היחיד או שלא יהיו? ולמה יש כאלה הטוענים כי אהרן ברק, ובשרירות, נטל כוח שלא ניתן לו? מסיבה פשוטה: קל יותר לתקוף מעשה של יחיד מאשר להודות כי כנסת ישראל עשתה זאת.
זכויות היסוד של היחיד הן הזכות לחיים, הזכות לשלמות הגוף, הזכות להגנה עצמית, זכות הקניין, הזכות לפרטיות, הזכות לעזוב את המדינה ועוד. אלא שזכויות יסוד אלה, על אף חשיבותן העצומה ועל אף היותן אבן יסוד בכל שיטה דמוקרטית, אינן מוחלטות. המחוקקים בכל רחבי העולם למדו להבין שיכול לקום אינטרס ציבורי כבד משקל או אינטרס לאומי המתנגש בזכות היסוד של היחיד; ובמקרה כזה זכות היסוד של היחיד נסוגה ונפגעת.
מצב משפטי זה גם בא לביטוי ברור בחוקי היסוד שלנו, שבהם אנו קובעים שאפשר לפגוע בזכויות יסוד אבל בארבעה תנאים: בחוק, או על פיו, לתכלית ראויה, במידה שאינה עולה על הנדרש ובאופן התואם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. מיהו זה שאמור לקבוע אם אכן קם אינטרס ציבורי או לאומי אשר בפניו נסוגה זכות היסוד? התשובה היא בית המשפט. על שום שאם ניתן את הכוח הזה לבית המחוקקים, לא יצרנו זכויות יסוד. זכויות אלה יהפכו להיות המלצה נאה בלבד. בכל מקרה שבו המחוקק יתעלם מזכויות היסוד, הוא כמובן יטען שזה על מנת לקדם אינטרס לאומי רב חשיבות.
נוכח זאת הענקנו למערכת המשפט - וכשאני אומר הענקנו, אני אומר במפורש כנסת ישראל - ובמודע, הן בחקיקה של 1992 והן בחקיקה של 1994, את הכוח לשמור על זכויות היסוד. ידענו גם שמי שיצטרך לשפוט אם הפגיעה בזכות היסוד הינה על פי אמות המידה המפורטות בחוק היא מערכת החיצונית לבית המחוקקים, שהיא מערכת המשפט.
רבים בציבור הישראלי וגם בבית המחוקקים, ובעיקר מתנועות הימין, סברו שהכוח שניתן לבית המשפט לבטל חוקים רגילים הוא כוח מופלג ולא ראוי. אז יש להדגיש שוב: לבית המשפט לא ניתן הכוח לבטל חוקים ככל רצונו, כחלק משגרת עבודתו. ניתן לו הכוח להגן על זכויות היסוד בפני חקיקה רגילה.
וכאן נולדה פסקת ההתגברות. חשיבה על מהלך שיאפשר לכנסת לבטל החלטה של בית המשפט שמשמעותה היא ביטול הוראותיו או חלק מהוראותיו של חוק רגיל. הכנסת אומרת למערכת המשפט: "אתם אכן סברתם שצריך לבטל חוק על שום שהוא פוגע בזכויות היסוד, אבל אנחנו סבורים שקיים אינטרס לאומי המצדיק לעשות זאת". זוהי בתמצית פסקת ההתגברות.
פסקת ההתגברות יכולה להוות צעד חשוב קדימה בדמוקרטיה הישראלית בביסוס זכויות היסוד ובשיפור האיזון בחלוקת הסמכויות בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת; והיא יכולה להוליד גם תוצאה הפוכה, נסיגה בזכויות היסוד והפרת האיזון הנחוץ בחלוקת הסמכויות שבין הרשות המחוקקת לרשות השופטת.
אפרט איך צריך לבנות נכונה את פסקת ההתגברות, ומתוך ה'כן' קל יהיה להבין גם את ה'לא'. ראשית, הסעיף המרכזי: אמירה מפורשת בחוק שבית המשפט העליון מוסמך לבטל חוק רגיל הפוגע בזכויות היסוד של היחיד. בחוקים שאנו העברנו זה לא נאמר מפורשות. זה נבע באופן הגיוני ובלתי נמנע ממבנה החוק והוראותיו.
שנית, קביעת ההרכב של בית המשפט העליון הדן בביטולו של חוק רגיל ברמה של תשעה שופטים. שלישית, מתן תוקף להחלטת הרכב זה רק אם שני שלישים מהשופטים תמכו בכך. רביעית, אין ביטול מיידי של החלטת בית המשפט ואין לקבוע בגופו של חוק כי כלולה בו פסקת ההתגברות. פסקת ההתגברות מופעלת רק לאחר פסיקה של בית המשפט הפוסל חוק רגיל.
חמישית, מהיום שבו התקבלה החלטת בית המשפט הפוסלת חוק רגיל עד אשר מביאים להצבעה בכנסת את ביטולה של אותה החלטה - צריכים לחלוף לא פחות מ־30 יום. זאת כדי לאפשר ויכוח ציבורי רחב. לאמיתו של דבר, יהיה זה ויכוח על ערכיה של מדינת ישראל.
שישית, החלטת הכנסת על ביטול פסיקת בית המשפט העליון תהיה ברוב של 67 מהסיבה הפשוטה: רוב רגיל של 61 הוא רוב אוטומטי, כאילו חקיקת הכנסת אינה עומדת כלל לביקורת שיפוטית בהגנה על הוראות החוקה. רצוי שיהיה רוב של 67 מחברי הכנסת ובכל מקרה לא פחות מ־65.
עיצוב פסקת ההתגברות על פי הסעיפים המפורטים כאן יצעיד קדימה ויחזק את הדמוקרטיה הישראלית. הוא יאפשר הגנה נכונה על זכויות היסוד, שהן חלק בלתי נפרד מהמבנה של המשטר הדמוקרטי, והוא גם יאזן טוב יותר את חלוקת הסמכויות שלנו בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת.