הנורמה הדמוקרטית קובעת כי הסדרים ראשוניים יקבעו על ידי המחוקק. כך מכנה בית המשפט העליון את הערכים כסוג של הסדרים מדרגה עליונה אשר צריכים להיקבע על ידי הנבחרים בפרלמנט הישראלי. מקום המדינה בחרה ישראל שלא לחוקק את חוק יסוד החקיקה. מצב זה הוביל את החברה הישראלית לבחור בנתיב שבו בג"צ חודר לערכים, מגדיר אותם ומהם נגזרת המדיניות. הוא עשה זאת תוך תמיכה של המערכת הפוליטית שבכך אפשרה לסלול את הנתיב המכונה 'משפוט הפוליטיקה'. עד שנות ה-90 מעורבותו של בג"צ היתה זהירה ותאמה את הערכים ההגמוניים בחברה הישראלית. משנות ה-90 פסע הבג"צ פסיעה אקטיביסטית וחדר לתחומי ליבה קונפליקטואלים כמו ביטחון, דת ומדינה, והסכמים בין מדינות. פסיעה זו, שהתרחשה על פני מספר עשורים, הובילה לשפל מסוכן באמון הציבור בבג"צ. משני צידי המתרס הפוליטי עולות קריאות להסדיר את יחסי הגומלין בין בג"צ והמערכת הפוליטית. היגיעה עת לחוקק את חוק יסוד החקיקה.
טענתי כאן היא שככל שחוק יסוד החקיקה ייחקק, ובמסגרתו ייקבעו איזונים שונים, עדיין אסור לו - לשינוי המוסדי הפורמלי - להתעלם מתוואי השינוי המוסדי הלא פורמלי, שקיים זה מכבר בישראל. והרי קרה משהו בחברה הישראלית בעשורים האחרונים. החברה הישראלית הצביעה בעד שינויים, הגם שאלו נקבעו על ידי הבג"צ. היה זה הבג"צ שקבע בצורה מדודה את אמנת הזכויות של ישראל בהעדר חוקה ובהעדר חוקי יסוד המגינים על זכויות האדם. ולפחות עד סוף שנות ה-90 של המאה ה-20 הוא נהנה מאמון ציבורי גבוה כמעט כמו צה"ל.
בג"צ טעה כשהרחיב את מעורבותו בתחומי ליבה שטרם נתגבשו בחברה הישראלית. בכך הפר את האיזון העדין שבין הרשויות. הגיעה עת לכייל מחדש את כללי המשחק שבין הרשויות, ומוטב שהכיול יהיה עדין. אני רוצה להאמין שהתוכנית ששר המשפטים לוין התווה, מבטאת עקרונות שילובנו בתהליך מסודר ובסבלנות, כדבריו. החברה הישראלית היא רבת שסעים בתוככי העם היהודי, לרבות משבר הזהות של המיעוטים בישראל היהודית והדמוקרטית.
התרופה לה מצפה העם היא תרופת השיקוף של העמדות בחברה הישראלית, וזו תרופה שהיא צריכה להיות מחד ברורה ומאידך גמישה - כזאת שתאפשר טיפול בבעיות חברתיות באופן תהליכי וזהיר.
לתרופה זו ענפים מספר. אני רוצה להתייחס לענף אחד. נהוג לכנותו כיום בשם הכולל 'גיוון הוגנות והכלה'. על הרפורמטורים להעניק תשומת לב לגיוון שופטי הבג"צ: גיוון עדתי, מגזרי ותורתי - כזה שמאפשר גם לרעיונות מדעי החברה ומדיניות ציבורית לחדור לתחום המשפטי, כיאה למצב בו בג"צ נדרש להחליט על איזון בין ערכים. והרי ההנחה, גם אצל לוין, היא כי לראשונה, וזו בשורה דרמטית, בג"צ יקבל סמכות לפסול חוקים הסותרים חוקי יסוד. הנחה זו עוקבת אחר התוואי שכבר נחרת בחברה הישראלית וטוב שכך. חשוב כי הענקה זו של הסמכות לא תיוותר אות מתה בחוק יסוד החקיקה העתידי.
היה זה השר בכור שטרית ממפא"י שקבל על כך שמבין חמשת השופטים הראשונים בבג"צ לא נכלל שופט מזרחי. השופט המזרחי הראשון מונה בשנת 1962 אחרי התערבות ראש הממשלה בן גוריון ועדיין כיום אחוז המזרחים בעליון עומד על 14% אחוז בלבד. האישה הראשונה בבג"צ במינוי קבע מונתה בשנת 1977 . אחוז הנשים כיום עומד על 40%. ועדה מיוחדת בראשות השופט יצחק זמיר קבעה באפריל 2001 הרכב השופטים אינו מייצג באופן הולם את הרכב האוכלוסיה ולכן ממליצה שהוועדה לבחירת שופטים תאמץ באופן רשמי מדיניות מינויים הנותנת משקל גם לעקרון השיקוף.
באפריל 2022 סדרה של מאמרים בכתב העת 'משפט וממשל' הצביעה על כך כי האתניוּת המזרחית שותקת ומושתקת בשיפוט ובמשפט הישראליים. בשנת 2000 חדר לתחום השיפוט המושג 'רב תרבותיות'. האם הוא מונכח בשיפוט הישראלי? כמעט שלא. הביקורת על בג"צ היא כי הוא מתערב בהליכי עיצוב מדיניות. האם לשופטי בג"צ יש כלים מתחומי מדעי המדיניות כדי להתמודד עם בעיות מדיניות המגיעות לפתחם? הגיוון בבית המשפט העליון הוא צו השעה ועליו לכלול גיוון עדתי, מגזרי ותורתי.
פרופ' אסף מידני, עו"ד הוא מומחה למשפט ציבורי ומדיניות ציבורית מביה"ס לממשל וחברה המכללה האקדמית ת"א יפו